Processo penale e prelievo coattivo di campioni biologici

Sommario: 1. Dal vuoto al pieno : dalla sentenza 238/1996 della Corte Costituzionale all’adesione al Trattato di Prum. - 2. L’art. 224 bis C.p.p.: garanzie contenutistiche e sanzioni processuali per la perizia. - 3. Il consenso e altre patologie. - 4. L’art. 359 bis C.p.p.: horror vacui?. - 5. Il minorenne. 

1. Dal vuoto al pieno : dalla sentenza 238/1996 della Corte Costituzionale all’adesione al Trattato di Prum.

L’accertamento coattivo è stato a lungo effettuato, vincendo l’eventuale contraria volontà del soggetto passivo, grazie ad un inciso dell’art. 224 C.p.p. che consente al giudice di adottare «tutti gli altri provvedimenti che si rendono necessari per l’esecuzione delle operazioni peritali». Apparato normativo insoddisfacente per regolare operazioni comunque incisive della libertà personale, da ultimo arricchito partendo dalle indicazioni della dottrina e della giurisprudenza costituzionale. Gli interventi normativi, infatti, hanno colmano un vuoto evidenziato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 238 del 9.7.1996[1] quando, constatando la violazione e della riserva di legge e della riserva di giurisdizione contenute nell’art. 13, c. 2, Cost., dichiarò parzialmente illegittimo l’art. 224, c. 2, C.p.p., «nella parte in cui consente che il giudice, nell’ambito delle operazioni peritali, disponga misure che comunque incidano sulla libertà personale senza determinare la tipologia delle misure esperibili e senza precisare i casi ed i modi in cui esse possono essere adottate».

In un passaggio della motivazione, la Corte, spostandosi dal paramento della libertà personale, dà specifico rilievo al consenso quale presupposto per ogni intervento sul corpo : «il prelievo ematico comporta certamente una restrizione della libertà personale quando se ne renda necessaria la esecuzione coattiva perché la persona sottoposta all'esame peritale non acconsente spontaneamente al prelievo. E tale restrizione è tanto più allarmante - e quindi bisognevole di attenta valutazione da parte del legislatore nella determinazione dei casi e modi in cui può esser disposta dal giudice - in quanto non solo interessa la sfera della libertà personale, ma la travalica perché, seppur in minima misura, invade la sfera corporale della persona - pur senza di norma comprometterne, di per sé, l'integrità fisica o la salute (anche psichica., ne' la sua dignità, in quanto pratica medica di ordinaria amministrazione (cfr. sentenza n. 194 del 1996. - e di quella sfera sottrae, per fini di acquisizione probatoria nel processo penale, una parte che è, sì, pressoché insignificante, ma non certo nulla»[2]. Come notato in dottrina[3], «all’interno degli atti genericamente limitativi della libertà personale, si è iniziato a distinguere l’atto coercitivo, ossia limitativo ‘soltanto’ della libertà personale intesa in senso tradizionale – come può essere l’ispezione o la perquisizione – rispetto all’atto invasivo, all’accertamento corporale, limitativo anche della libertà corporale, come può essere il prelievo ematico». In mancanza di un celere intervento legislativo, l’interprete veniva chiamato ad una difficile distinzione, spesso casistica, tra atto invasivo ed atto non invasivo[4].

Con il D.l. 27.7.2005 n. 144, convertito nella L. 31.7.2005, n. 155, viene introdotto il comma 2 bis nell’art. 349 c.p.p., consentendo alla P.G. di procedere al prelievo coattivo di capelli o saliva a soli fini identificativi. La L. 30.6.2009, n. 85, autorizzando l’adesione dell’Italia al Trattato di Prum[5] ed introducendo gli articoli 224 bis e 359 bis C.p.p., finalmente disciplina la parte più problematica.

2. L’art. 224 bis C.p.p.: garanzie contenutistiche e sanzioni processuali per la perizia.

Come evidenziato da più parti[6], il legislatore ha curato con dettaglio la procedura qualora il consenso manchi, trascurando però la disciplina delle operazioni in caso di sua prestazione. Particolari problemi pone poi il consenso del minorenne, al quale la legge citata dedica una specifica disposizione, l’art. 72 bis, inserita nelle disposizioni di attuazione, che però non sembra risolvere diversi problemi pratici. Prima di affrontare questi aspetti, è necessario soffermarsi sulle prescrizioni contenutistiche dell’ordinanza a fine di perizia e sulle sanzioni processuali.

Due sono i presupposti per l’emissione dell’ordinanza, l’uno attinente al tipo di reato per il quale si procede[7], l’altro è che l’esecuzione coattiva sia «assolutamente indispensabile per la prova dei fatti».

La valutazione contenutistica sulla indispensabilità è questione che il giudice dovrà effettuare tenendo conto della ragione di tale requisito, alla cui mancata esplicitazione nell’ordinanza è comminata la sanzione della nullità ai sensi del comma n. 2, lettera c.. Sembrano possibili alcune indicazioni d’indirizzo. Anzitutto, dal momento che il prelievo coattivo incide sulla libertà personale, almeno nei due aspetti sopra evidenziati, vi si farà ricorso solo dopo aver verificato che, allo stato delle indagini effettuate, altre strade non sono parimenti percorribili. Devono però essere evitate valutazioni anticipatorie sul merito dell’accusa: l’ultimo inciso del primo comma dell’art. 224 bis, fa riferimento alla «prova dei fatti»; sia l’art. 224 bis che il 359 bis^[8] non fanno cenno alla “fondatezza dell’accusa”, come avviene, ad esempio, in tema di altri mezzi di ricerca della prova pur garantiti dall’intervento giurisdizionale quali le intercettazioni, che richiedono la sussistenza di «gravi indizi di reato». Dunque la valutazione contenuta nell’ordinanza sullo specifico profilo deve guardare alla dinamica e non alla statica del processo, specialmente quando richiesta sia fatta nella fase delle indagini.

La tipologia di accertamenti è varia, siccome l’elencazione contenuta nell’art. 224 bis – cui fa rinvio il 359 bis – appare meramente esemplificativa[9]. La norma parla, infatti, di «atti idonei ad incidere sulla libertà personale, quali il prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale su persone viventi ai fini della determinazione del profilo del DNA o accertamenti medici» –. La norma individua due specie di atti, nel genere di quelli idonei ad incidere sulla libertà personale: quelli specificati in via meramente esemplificativa – «prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale su persone viventi» – e finalizzati alla «determinazione del profilo del DNA», e gli accertamenti medici, questi senza una elencazione ed una direzione di scopo[10].

Una formula dunque, che permette al processo penale di avvalersi del progresso della scienza e della tecnica, contemperata però con un limite, quello di cui al comma quarto. In mancanza di questa clausola limitativa, comunque l’ordinamento avrebbe offerto dei criteri guida, come, ad esempio, quello di cui all’art. 5 C.c., ma la sua introduzione nel corpo della norma codicistica non lascia solo il giudice di fronte alle incognite dei progressi medico/scientifici[11], dal momento che in tal caso la persona assume il ruolo di fonte di prova reale[12].

A presidio della completezza dell’ordinanza, il comma secondo dell’art. 224 bis indica numerose ipotesi di nullità, dalla lettera a. alla lettera f., così costruendo il contenuto del provvedimento.

Oltre alla identificazione del periziando, è necessaria «l’indicazione del reato per cui si procede, con la descrizione sommaria del fatto». Su questo punto, per lo meno qualora l’accertamento sia necessario nella fase delle indagini ai sensi dell’art. 359 bis, non sembra indispensabile che sia il P.M., costruendo una imputazione provvisoria, a descrivere sommariamente il fatto, ben potendo essere il giudice, nell’ordinanza motivata, a dare conto di questo aspetto. La previsione, infatti, non sembra avere una finalità di contestazione provvisoria – peraltro inutile ove si proceda contro ignoti –, quanto quella di permettere la verifica degli altri presupposti legittimanti il provvedimento, come quelli già evidenziati e di più diretta derivazione costituzionale. Sembra invero difficile argomentare, ad esempio, sulla assoluta indispensabilità dell’accertamento – onere del giudice nei casi di perizia, del P.M. solo nei casi d’urgenza e per la fase delle indagini ai sensi dell’art. 359 bis, c. 2 – senza dare conto del sostrato materiale[13]. La nullità in caso di mancata «indicazione specifica del prelievo o dell’accertamento da effettuare» - lettera c. – si giustifica agevolmente in base a quanto già osservato. La previsione di cui alla lettera f., se in parte richiama il contenuto dell’art. 224 C.p.p., nella specifica necessità che siano indicate le «modalità di compimento» dell’atto si raccorda al comma quinto dell’art. 224 bis.

La persona sottoposta all’esame ha anche diritto di essere avvisata della sua facoltà di farsi assistere da «un difensore o da persona di fiducia» – lettera d. –. La lettera e., con «l’avviso che, in caso di mancata comparizione non dovuta a legittimo impedimento, potrà essere ordinato l’accompagnamento coattivo ai sensi del comma 6», rientra nella gradazione dell’intervento coercitivo stabilito dalla norma. Un’ulteriore ipotesi di nullità è al comma 7 per il caso in cui la persona da sottoporre agli accertamenti o al prelievo «non è assistita dal difensore nominato».

Tutte le ipotesi sono nullità speciali e il loro regime giuridico va distinto, considerando che la persona da sottoporre all’accertamento può essere l’indagato/imputato, la persona offesa, un terzo estraneo al processo. Le nullità relative al contenuto dell’ordinanza – dalla lettera a. alla lettera f. del comma secondo –, essendo collegate all’intervento o all’assistenza dell’imputato/indagato e della persona offesa, sono di tipo intermedio, ai sensi degli artt. 178, lettera c. e 180 C.p.p. Qualora sia un terzo, estraneo al procedimento, la persona da sottoporre all’accertamento, le nullità contenutistiche, dunque quelle del comma secondo dell’art. 224 bis, sono relative[14] e l’interesse dell’imputato/indagato all’osservanza della disposizione violata, rilevante al fine della deducibilità della patologia processuale ai sensi dell’art. 182 C.p.p., appare configurabile nei casi di mancata o insufficiente indicazione dell’accertamento da effettuare e del fatto per cui si procede[15].

La nullità di cui al comma settimo va letta con l’avviso di cui alla lettera d. che pone un problema specifico: se la persona da sottoporre agli accertamenti abbia diritto alla congiunta assistenza, del difensore e della persona di fiducia, oppure ad uno solo dei due.

Qualora si tratti della persona offesa o di un terzo, è preferibile l’opinione secondo la quale egli abbia diritto all’assistenza dell’uno o dell’altro[16]. Ed infatti, tenuto conto del tipo di accertamento nonché della posizione del soggetto nei confronti del processo, la finalità appare quella di assistenza in senso lato, non tecnico giuridico. Ciò sembra assai evidente, ad esempio, in caso di minorenni o di soggetti vulnerabili come incapaci, interdetti, ammalati ed anziani. Nel caso dell’indagato/imputato, al contrario, l’alternativa tra le due figure risulta difficilmente comprensibile, dovendo essergli assicurata la difesa tecnica.

Passando al regime della nullità, sembra^[17] trattasi di nullità assoluta se relativa all'indagato o imputato[18], intermedia, se relativa alle altre parti private, relativa per gli altri soggetti, qualora la persona interessata abbia nominato un difensore e questi non assista al prelievo o agli accertamenti.

Qualora l’ordinanza non incontri la spontanea adesione dell’interessato, sia l’art. 359 bis che l’art. 224 bis, prevedono la possibilità di disporne l’accompagnamento coattivo e, ulteriormente, l’esecuzione coattiva. L’inciso contenuto nel comma sesto dell’art. 224 bis – «se, pur comparendo, rifiuti di prestare il proprio consenso» – fa capire come il legislatore preferisca, e tenti di ottenere, la prestazione del consenso. Non è esclusa la possibilità che l’ordinanza, pragmaticamente, disponga l’esecuzione coattiva lasciando salva la possibilità di una spontanea prestazione del consenso[19].

In conclusione sull’argomento, l’intervento del legislatore ha dato esatta esecuzione alle indicazioni della Corte Costituzionale: «il procedimento è giurisdizionalizzato e prevede l'assistenza tecnica del difensore. È adottato un criterio di proporzionalità, perché l'accertamento coattivo è limitato a reati di gravità medio alta. È applicato un criterio di residualità, perché l'accertamento è disposto solo quando sia assolutamente indispensabile per la prova dei fatti. È imposto un criterio di gradualità, perché il giudice deve privilegiare l'accertamento consentito dall'interessato e, se questo non è possibile, l'accertamento meno invasivo»[20]

3. Il consenso e altre patologie.

Il legislatore, in base alla cura profusa nel disciplinare l’ipotesi di dissenso, ha implicitamente ritenuto che ove il “paziente” acconsenta all’accertamento esso non abbisogni di specifiche garanzie[21], con l’unico limite, di ordine generale, ricavabile dall’art 5 c.c. che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo «quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume».

La violazione dei divieti contenuti nello stesso articolo 224 bis – ad esempio al comma quarto – rende la prova inutilizzabile. Più dubbia tale patologia processuale quando ad essere violato non sia un espresso divieto – come nel comma quinto – oppure nel caso di prove assunte con modalità lesive di diritti costituzionali[22]. Il riferimento ai problemi del consenso informato[23], inoltre, sembra irrigidire la disciplina di accertamento dei fatti. Il consenso informato attiene alle conseguenze possibili dell’atto medico e resta nel rapporto tra medico e paziente, laddove la prospettiva fatta propria del legislatore intende tutelare la persona da una coercizione personale.

4. L’art. 359 bis C.p.p.: horror vacui?

Se la necessità degli accertamenti[24] si presenta nella fase delle indagini preliminari – e si è fuori dalla perizia assunta con incidente probatorio – il P.M., intendendo ottenere una limitazione della libertà personale, si rivolge al G.i.p. Come per il fermo, l’arresto e le intercettazioni, il P.M. può operare in via d’urgenza, « quando vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave o irreparabile pregiudizio alle indagini», disponendo lo svolgimento delle operazioni con decreto motivato contenente i medesimi elementi previsti dal comma 2 dell'articolo 224-bis; egli può, inoltre, ordinare l 'accompagnamento coattivo, qualora la persona da sottoporre alle operazioni non si presenti senza addurre un legittimo impedimento, ovvero l'esecuzione coattiva delle operazioni, se la persona comparsa rifiuta di sottoporvisi». La celere verifica giurisdizionale è garantita dalla richiesta di convalida, da effettuarsi entro le quarantotto ore successive, del decreto e dell’eventuale provvedimento di accompagnamento coattivo. Il giudice provvede con ordinanza al più presto e comunque entro le quarantotto ore successive, dandone avviso immediatamente al pubblico ministero e al difensore. In caso di consenso il P.M. opererà secondo lo schema tipico previsto dagli artt. 359 e 360, a seconda della ripetibilità o meno del prelievo.

L’apparato sanzionatorio è individuato nel comma terzo: «Nei casi di cui ai commi 1 e 2, le disposizioni degli articoli 132, comma 2, e 224-bis, commi 2, 4 e 5, si applicano a pena di nullità delle operazioni e di inutilizzabilità delle informazioni così acquisite. Si applicano le disposizioni di cui al comma 2 dell'articolo 191».

È evidente l’intenzione del legislatore di aggravare la disciplina di questo accertamento, omologo a quello di cui all’art. 224 bis, ma risulta difficile comprenderne le ragioni sostanziali. Oltre alle nullità inserite nel comma secondo dell’art. 224 bis, l’atto è nullo se non è osservato l’art. 132, c. 2, ed i commi quarto e quinto dell’art. 224 bis e le informazioni acquisite sono inutilizzabili. Il richiamo nel testo della norma alla rilevabilità in ogni stato e grado del procedimento – art. 191, c. 2, C.p.p. – è ulteriore monito. Più voci hanno rimarcato l’eccessivo apparato sanzionatorio, assieme alla trascuratezza legislativa circa i casi di inosservanza dei termini per la trasmissione del decreto del P.M. al G.i.p. e per la convalida da parte di questi[25]. Nella pratica, mancando una disposizione che preveda la distruzione dei campioni pur a fronte della nullità dell’atto, l’accertamento potrà essere ripetuto, nonostante l'inutilizzabilità del profilo genetico già tipizzato[26].

5. Il minorenne. 

L’art. 72 bis delle disposizioni di attuazione al codice di rito prevede il caso in cui l’accertamento vada effettuato su minori, incapaci, interdetti per infermità di mente, stabilendo, quanto al consenso, che esso vada prestato dal genitore o dal tutore.

Sebbene la lettera legislativa sia categorica sul punto – «il consenso è prestato» –, nel caso di minorenni, possono avanzarsi dei dubbi in base ad una più articolata ricostruzione del potere di rappresentanza del genitore[27].

Se il minore è persona offesa o soggetto estraneo al processo non può escludersi che esso sia capace di prestare un consenso anche contrariamente alla volontà espressa dal rappresentante legale: sembra infatti discutibile che un soggetto di diritto debba subire una manomissione del proprio corpo per la semplice volontà dei suoi rappresentati legali o che costoro possano vietargli l’esercizio di un diritto personalissimo. La giurisprudenza della Corte di Cassazione, anche da ultimo[28], fa però riferimento al consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale, senza sviluppare una particolare motivazione sul punto.

L’opinione tradizionale, fatta propria anche dalla disposizione di attuazione, è frutto della commistione concettuale tra i profili patrimoniali e personali della rappresentanza, con specifico riguardo all’art. 2 C.c. ed alle altre disposizioni civilistiche derivate[29] ed è ben espressa nelle parole di un illustre Autore[30]: «l’idea di capacità legale di agire è divenuta fonte di equivoci, perché dotata di un’estensione – a tutta l’attività giuridica, a tutti gli atti negoziali o di autonomia – che non corrisponde più alla realtà del diritto applicato né alla sua necessità. La capacità legale può sopravvivere se ritorna alle sue origini. Domat riferiva la qualità naturale della capacità esclusivamente alle obbligazioni e successioni, solo oggetto del diritto civile; il diritto privato dell’ultimo secolo ha conquistato territori impensati fuori del campo patrimoniale; la capacità legale se ne è impadronita come una milizia al seguito. Se le esigenze di certezza del terreno patrimoniale valgono ancora […] la capacità legale, che le soddisfa, va ridotta nell’ambito in cui quelle esigenze vigono. Dunque, capacità di atti di disposizione patrimoniale: questo è l’unico senso della maggiore età legale».

Si può però sostenere, con una valutazione caso per caso, che tenga conto anche dell’età e delle condizioni personali del minore, che egli, pur in dissenso rispetto ai propri genitori, possa prestare un valido consenso.

Le formazioni sociali, e tra esse la famiglia, vengono riconosciute a livello costituzionale nella misura in cui consentano e favoriscano il libero sviluppo della persona^[31] e sussiste, in capo ai figli, seppur minori d’età, quella che in dottrina è stata definita “libertà di formarsi una coscienza”, di cui l’ordinamento reca traccia in alcune previsioni sull’istruzione[32] per cui, «progressivamente all’evolversi del processo di maturazione la discrezionalità di scelta del genitore dovrà essere limitata sempre più rispetto alla formulazione di scelte ed aspirazioni concrete da parte del figlio»^[33] e di ciò vi è conferma proprio nell’art. 147 c.c. «che sta ad indicare che il potere discrezionale dei genitori sui figli va progressivamente riducendosi in rapporto al progressivo accrescersi dell’autonomia e del peso della volontà del minore»^[34]. Ancora, il minore[35] ha diritto ad opporre la propria volontà a quella dei genitori, rifiutando un accertamento o un atto medico da quelli assentiti, come rilevato anche a commento della norma citata[36].

Sebbene la finalità dell’atto medico non sia propriamente di diagnosi e cura, esso comporta comunque una manomissione della corporeità, ed appare quindi possibile richiamare sia l’art. 32 che l’art. 13 della Costituzione quali parametri di riferimento, traendo spunto dalle indicazioni della sentenza n. 238 del 9.7.1996. Nel caso del trattamento sanitario obbligatorio, anche in passato la giurisprudenza ha assunto posizioni divergenti circa l’efficacia del consenso prestato dall’esercente l’allora potestà genitoriale[37], sino a riconoscere, più recentemente, un distinto spazio alla volontà del paziente minorenne[38]. Questa evoluzione giurisprudenziale[39], non disgiunta da una più chiara distinzione dei piani da parte della dottrina[40], impone una specifica valutazione, caso per caso, senza che la norma delle disposizioni di attuazione possa ritenersi risolutiva. Del resto anche la legislazione più recente, meno influenzata da retaggi romanistici, valorizza il consenso del minore. L’art. 19, D.Lgs. 25/2008 di attuazione della Direttiva 2005/85/CE recante norme minime per le procedure applicate negli Stati membri ai fini del riconoscimento dello status di rifugiato, che,  sotto la rubrica “Minori stranieri non accompagnati”, prevede che «se sussistono dubbi in ordine all’età, il minore non accompagnato può, in ogni fase della procedura, essere sottoposto, previo consenso del minore stesso o del suo legale rappresentante, ad accertamenti medico-sanitari non invasivi al fine di accertarne l’età».

Se il minore è imputato, le conclusioni sono le stesse, ma grazie ad un argomento ulteriore. Le garanzie ed i diritti a lui riconosciuti nel processo a suo carico dal D.P.R. 448/1988 sembrano francamente incompatibili con un ritorno, quale quello implicito nella disposizione di attuazione, ad una posizione di minorità anche processuale.

L’ultimo inciso del comma primo dell’art. 72 bis riconosce ai genitori la possibilità di presenziare all’accertamento. In tal caso l’obbligo contenutistico di cui alla lettera d. dell’art. 224 bis – «l'avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore o da persona di fiducia» – assume un significato assai più chiaro.

Il comma secondo dell’art. 72 bis si occupa delle situazioni patologiche della rappresentanza, quindi l’assenza o impedimento degli esercenti la responsabilità genitoriale ed il conflitto d’interessi, prevedendo la nomina di un curatore speciale.

Riguardo le prime ipotesi, il riferimento è all’art. 317 C.c.  secondo il quale «nel caso di lontananza, di incapacità o di altro impedimento che renda impossibile ad uno dei genitori l’esercizio della responsabilità genitoriale, questa è esercitata in modo esclusivo dall’altro». Se si pone mente al numero di minori non accompagnati che giungono in Italia, anche a causa del fenomeno migratorio e dei reati che spesso lo accompagnano, l’evenienza che costoro siano sprovvisti di un esercente la responsabilità genitoriale, o che sia del tutto incerta la identità di chi si qualifichi genitore, l’ipotesi dell’assenza e della lontananza[41] assume un concreto interesse e, nei casi di dubbio sulla minore età del soggetto da sottoporre ad accertamento[42], la nomina del curatore speciale sembra la strada da preferire. L’art. 8, DPR 22.9.1988, n. 448, che disciplina il processo penale a carico di imputati minorenni, rubricato “accertamento dell’età del minorenne”,  prevede che in caso di incertezza sulla minore età il giudice dispone, anche d’ufficio, una perizia e qualora «anche dopo la perizia, permangano dubbi sulla minore età, questa è presunta ad ogni effetto di legge». Questa presunzione, frutto del noto principio del favor minoris, si ricava anche dall’art. 4, co. 2, D.Lgs. 4.3.2014, n. 24 ed è ribadito dalla circolare 9.7.2007, prot. 17272/7, del Ministero degli Interni. Anche l’art. 90 c.p.p., nel regolare i diritti e le facoltà della persona offesa, al comma 2 bis, pone un’esplicita ipotesi di presunzione di minore età per i casi dubbi. Anche le ipotesi di impedimento possono avere numerose ricadute pratiche. Nella disciplina del codice civile, alla quale pur deve far riferimento l’interprete nella lettura dell’art. 72 bis, la formula «altro impedimento» è una classica clausola generale, utilizzata dal legislatore ogniqualvolta sia impossibile predeterminare il contenuto di una disposizione, che deve quindi essere riempita dall’interprete. Vi rientreranno, a titolo di esempio, la malattia, la lunga assenza per viaggi, la latitanza, l’emigrazione, «qualsiasi causa, estrinseca o intrinseca alla persona, che le impedisca l’esercizio della potestà»^[43]. L’impedimento rileva sia se permanente sia se temporaneo^[44].

La situazione più problematica, anche per le ricadute pratiche circa l’esecuzione dell’ordinanza, è quella del conflitto d’interessi tra i genitori ed il figlio, ad esempio quando uno dei due sia indagato per un reato commesso in danno del figlio o entrambi per alterazione di stato c.d. ideologica – art. 567, c. 2, C.p. –. La necessità di poteri sostitutivi per sollevare il rappresentante legale dal munus qualora in conflitto di interessi esprime una necessità immanente nel sistema come risulta, ad esempio, dagli articoli 320 e 321 C.c.

Non è da escludersi l’ipotesi che il curatore speciale neghi il consenso, anche sul rilievo che l’accertamento richiesto possa pregiudicare il benessere del minore[45] ed in tali casi occorre procedere alla nomina di un diverso curatore speciale. Quello nominato ai sensi dell’art. 72 bis, infatti, esaurisce la sua funzione nel compimento delle attività indicate dalla norma, come risulta dall’inciso contenuto nel comma secondo «ai fini del comma 1». Per consentire al minore, sia esso estraneo al processo o persona offesa, di esercitare i poteri riconosciuti dall’ordinamento, nel caso specifico quelli di “vicinanza affettiva” di cui all’art. 72 bis d.att.C.p.p. e di assistenza anche difensiva di cui all’art. 224 bis, c. 2, lettera d., C.p.p., il P.M. dovrà chiedere al G.i.p. la nomina di un curatore speciale ai sensi dell’art. 338 C.p.p. che, sebbene si riferisca allo specifico caso del curatore speciale per la querela, ha una ratio estensibile anche all’ipotesi appena esposta. Anche in tal caso la nomina ulteriore sviluppa un principio già presente nell’ordinamento: secondo l’art. 90, comma 2, c.p.p. la persona offesa minorenne esercita i poteri a lei riconosciuti dall’ordinamento «a mezzo dei soggetti indicati negli articoli 120 e 121 del codice penale», tra i quali il curatore speciale nei casi di conflitto d’interesse^[46].

Nonostante l’emissione dell’ordinanza e pur con la nomina di un curatore speciale che fornisca assistenza psicologica al minore, l’esecuzione dell’accertamento può imboccare un vicolo cieco qualora i genitori, influenzando il minore, ne condizionino la partecipazione, o non conducendolo al luogo indicato per le operazioni peritali oppure istigandolo ad opporsi fisicamente al prelievo. L’ordinanza, se essi rivestono la qualifica di imputati, va loro notificata almeno tre giorni prima di quello stabilito per le operazioni peritali in base al comma 3 dell’art. 224 bis. Seppur sia possibile l’accompagnamento coattivo del minore e l’esecuzione dell’accertamento vincendone la volontà, queste modalità si presentano assai problematiche.

Il comma terzo dell’art. 72 bis fa rinvio agli articoli 224 bis e 359 bis «in quanto applicabili» e su questa forma di rinvio è possibile riflettere per superare eventuali difficoltà. Se i genitori non rivestono la qualità di indagati o imputati, sembra possibile escluderne la presenza in base all’art. 72 bis ed all’art. 224 C.p.p. siccome il primo prevede la loro presenza solo come possibile ed il secondo riconosce al giudice il potere di adottare «tutti gli altri provvedimenti che si rendono necessari per l’esecuzione delle operazioni peritali». Un accorgimento adottato nella pratica, quando il prelievo sia solo un tampone orale, consiste nell’effettuare l’accertamento a scuola, all’insaputa degli esercenti la responsabilità genitoriale. Qualora siano imputati pur è possibile escluderli dalla partecipazione alle operazioni peritali in base all’articolo 72 bis, nonché agli articoli 229 e 230 C.p.p. che prevedono la sola presenza dei consulenti tecnici e dei difensori[47] alle operazioni peritali, ma non quella dell’imputato.

Il contegno dei genitori, come quello del soggetto sottoposto all’accertamento e che lo rifiuti, può, inoltre, essere valutato a fini probatori. La Corte di Cassazione, con orientamento stabile[48] e riferito alla disciplina antecedente alla L. 85/2009, ritiene che dal rifiuto all’accertamento possano trarsi elementi di prova valutabili a fini di ricostruzione del fatto «quando non siano state prospettate allo scopo modalità invasive o comunque lesive dell'integrità e della libertà personale»[49] ed esso non sia «motivato con giustificazioni esplicite e fondate»[50]. La dottrina, a seguito della novella, ritiene che tale orientamento sia di fatto superato poiché la possibilità di coazione esclude la ricorrenza dei problemi affrontati in passato dalla giurisprudenza[51] e il rifiuto, ad ogni modo, potrebbe essere opposto per i motivi più vari. In realtà, qualora il soggetto passivo sia un minore o un incapace, i problemi rimangono attuali giacché più difficile è l’equilibrio da ricercare tra i diritti del soggetto e l’accertamento dei fatti. Non sembra azzardato sostenere che, qualora due genitori inducano il figlio minore ad opporsi ad un accertamento per un reato che li vede imputati[52], il giudice possa preferire trarre un elemento di prova dal loro contegno piuttosto che agire in corpore vili.