Particolare tenuità del fatto

 

sommario: 1. La particolare tenuità del fatto e l’individuazione delle soglie di punibilità della condotta illecita nelle ipotesi previste dall’art. 131-bis cod. pen. – 2. Il primo intervento chiarificatore delle Sezioni unite: la sentenza n. 13681 del 25 febbraio 2016. – 3. L’ulteriore intervento chiarificatore delle Sezioni unite: la sentenza n. 53683 del 22 giugno 2017. – 4. L’individuazione di modelli alternativi di estinzione dell’illecito penale: l’art. 162-ter cod. pen. e l’individuazione di soglie omogenee di offensività.  

 

1. La particolare tenuità del fatto e l’individuazione delle soglie di punibilità della condotta illecita nelle ipotesi previste dall’art. 131-bis cod. pen.

 

Occorre premettere che l’individuazione delle soglie di punibilità della condotta illecita nelle ipotesi previste dagli artt. 131-bis cod. pen. e 162-ter cod. pen., che costituiscono l’oggetto di questo intervento, postula il corretto inquadramento giuridico delle due fattispecie, nel più ampio contesto del principio di offensività, di cui comportano un aggiornamento.

Pertanto, prendendo le mosse dalla fattispecie di cui all’art. 131-bis cod. pen., sulla quale la giurisprudenza di legittimità, negli ultimi anni, si è soffermata diffusamente, occorre premettere che la disposizione dell’art. 131-bis cod. pen. è stata introdotta con l’art. 1, comma 2, d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28, recante “Disposizioni in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67”[1].

In questo contesto normativo, occorre osservare che l’art. 131-bis cod. pen. ha introdotto nel codice penale, per i soli reati puniti con pena non superiore nel massimo a cinque anni, l’istituto dell’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, che consente di pervenire alla conclusione del processo penale mediante l’emissione di una sentenza di assoluzione, pronunciata ai sensi dell’art. 530, comma 1, cod. proc. pen.

In tali ipotesi, i criteri di valutazione per il giudice sono quelli della modalità di estrinsecazione della condotta illecita e dell’esiguità del danno o del pericolo, che devono essere valutate ai sensi dell’art. 133, comma primo, cod. pen. Questi criteri sono accompagnati da precise direttrici, indicate dallo stesso legislatore per delineare l’area di operatività dell’art. 131-bis cod. pen., riguardante le ipotesi in cui l’offesa del bene giuridico può essere ritenuta di particolare tenuità ovvero il comportamento criminoso risulta abituale.

L’intento deflattivo perseguito dal legislatore, invero, si è manifestato anche attraverso la modifica di una serie di disposizioni del codice di procedura penale, che, nella prospettiva novellatrice che si sta considerando, erano rese necessarie per consentire che l’obiettivo dell’individuazione della particolare tenuità del fatto potesse esplicare i suoi effetti anche prima della celebrazione del processo penale.

Si muove in questa direzione l’art. 411, comma 1, cod. proc. pen., con l’ampliamento dei casi di archiviazione, estesi anche alle ipotesi di cui all’art. 131-bis cod. pen., sia pure con il bilanciamento rappresentato dall’estensione, prevista nel comma 1-bis della stessa norma, dell’ambito dell’opposizione della persona offesa.

Analogamente, si consideri l’art. 469 cod. proc. pen., con l’introduzione, nel comma 1-bis, dell’ipotesi di proscioglimento nel merito prima dell’apertura del dibattimento.

Occorre, però, precisare che in queste ipotesi non è previsto un potere di veto della persona offesa, che, pur godendo di spazi maggiori di opposizione alla richiesta di archiviazione formulata dal pubblico ministero, dispone di un semplice diritto all’interlocuzione nel caso di proscioglimento predibattimentale.

Il legislatore, infine, ha espressamente disciplinato gli interessi della persona offesa, introducendo l’art. 651-bis cod. proc. pen., che regola l’efficacia della sentenza di proscioglimento nel giudizio civile o amministrativo di danno.

Quanto alla natura dell’istituto in esame, fin da subito, occorre chiarire che si è in presenza, di una norma di diritto penale sostanziale, che regola l’esclusione della punibilità e prevede una disciplina più favorevole per l’imputato. Le connotazioni di novità della fattispecie prevista dall’art. 131-bis cod. pen., dunque, trovano applicazione retroattiva, ai sensi dell’art. 2, comma quarto, cod. pen., facendo riferimento a una successione di leggi nel tempo, con l’introduzione di una norma penale più favorevole per l’imputato.

Occorre, al contempo, evidenziare che il principio espresso dall’art. 131-bis cod. pen. ne impone l’applicazione ex officio, trovando ad esempio applicazione nei casi di ricorso per cassazione inammissibili, atteso il diritto dell’imputato di essere giudicato in base al trattamento più favorevole tra quelli succedutisi nel tempo, cui si correla il dovere del giudice di applicare la lex mitior[2].

Ne discende che l’esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto prevista dall’art. 131-bis cod. pen. ha natura di diritto penale sostanziale ed è applicabile ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 28 del 2015, compresi quelli pendenti in sede di legittimità. Sul punto, è sufficiente richiamare la giurisprudenza di legittimità consolidata, secondo cui: «La sussistenza della causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto è rilevabile anche in sede di legittimità, dovendo la Corte di Cassazione annullare senza rinvio la sentenza impugnata, ogniqualvolta emerga dal contenuto di quest’ultima la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’istituto previsto dall’art. 131-bis cod. pen., quindi, la superfluità del giudizio di rinvio»[3]

 

2. Il primo intervento chiarificatore delle Sezioni unite: la sentenza n. 13681 del 25 febbraio 2016

 

Nella cornice normativa descritta nel paragrafo precedente si inserisce il primo degli interventi delle Sezioni unite sull’art. 131-bis cod. pen., costituto dalla sentenza n. 13681 del 25 febbraio 2016, che ha stabilito alcuni punti fermi di cui, sul piano ermeneutico, occorre tenere conto, seguendo il percorso argomentativo esplicitato in questa pronuncia[4].

Occorre premettere che l’intervento delle Sezioni unite che si sta considerando veniva richiesto dalla Quarta Sezione penale per rispondere al seguente quesito: «Se la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto sia compatibile con il reato di guida in stato di ebbrezza».

Con questo intervento, innanzitutto, le Sezioni unite precisavano che il nuovo istituto è esplicitamente definito e disciplinato come causa di non punibilità e costituisce una figura di diritto penale sostanziale. L’introduzione dell’art. 131-bis cod. pen., dunque, persegue finalità eminentemente connesse al principio di offensività, pur esplicando i suoi effetti anche in tema di deflazione processuale.

L’obiettivo di politica criminale perseguito dall’art. 131-bis cod. pen., infatti, è «quello di espungere dal circuito penale fatti marginali, che non mostrano bisogno di pena e, dunque, neppure la necessità di impegnare i complessi meccanismi del processo. Proporzione e deflazione s’intrecciano coerentemente»[5].

Il dato normativo, del resto conduce univocamente a tale esito ermeneutico, atteso che il giudizio sulla tenuità del fatto richiede una valutazione complessa, che ha per oggetto le modalità di estrinsecazione della condotta illecita e l’esiguità del danno o del pericolo, che devono essere vagliati nel rispetto dei parametri previsti dall’art. 133, comma primo, cod. pen.

Si richiede, quindi, un’equilibrata ponderazione di tutte le peculiarità della fattispecie concretamente vagliata, non limitata ai soli profili che attengono all’entità dell’aggressione del bene giuridico protetto dalle norme penali, rispetto alle quali l’art. 131-bis cod. pen. opera come un’esimente.

Né potrebbe essere diversamente, atteso che non esiste un’offesa tenue o grave in senso assoluto, assumendo rilievo decisivo la concreta manifestazione del reato che ne connota il disvalore.

In questo contesto, di particolare importanza è il riferimento testuale alle modalità della condotta e al comportamento criminoso. Infatti, l’art. 131-bis cod. pen. non si interessa della condotta tipica, avendo riguardo alle forme di estrinsecazione dell’azione, al fine di valutarne complessivamente la gravità, l’entità del contrasto rispetto alla fattispecie e la pena irrogabile nel caso di specie.

Ne discende che viene in rilievo la distinzione tra fatto legale, fatto tipico e fatto storico, che impone di tenere presenti tutti gli elementi realizzati dall’agente, secondo l’insegnamento espresso nella teoria generale del reato[6]. La novella del 2015, dunque, intende riferirsi alla connotazione concreta della condotta illecita, rispetto alla quale non rileva la conformità alla fattispecie di reato, ma l’entità del suo complessivo disvalore.

Se così è, assumendo rilievo la caratterizzazione del fatto di reato nella sua complessità, non sussiste «tipologia di reato per la quale non sia possibile la considerazione della modalità della condotta; ed in cui sia quindi inibita ontologicamente l’applicazione del nuovo istituto»[7].

Pertanto, anche nei reati senza offesa, di disobbedienza o comunque con tratti descrittivi limitati, contrassegnati da una mera omissione o da un rifiuto, la valutazione richiesta dalla legge è possibile e doverosa, dovendosi considerare la concreta manifestazione della condotta illecita. D’altra parte, non è certo indifferente, nella valutazione del disvalore del fatto e della correlativa meritevolezza della pena, se un comportamento che si estrinseca in un mero rifiuto sia accompagnato da manifestazioni di violenta opposizione o sia invece dovuto a un’inadeguata comprensione del contesto ovvero sia dovuto a esigenze socialmente apprezzabili.

Ne deriva l’applicabilità dell’istituto ai reati bagatellari, con le precisazioni di cui si dirà più avanti per i procedimenti davanti al giudice di pace, con la conseguenza che anche per tali ipotesi criminose occorre considerare il contesto nel quale la condotta illecita si è concretizzata, valutata attraverso l’entità, l’oggetto, gli effetti della condotta e ogni altro elemento significativo.

Secondo le Sezioni unite, tale ricostruzione sistematica dell’istituto di cui all’art. 131-bis cod. pen. trova conferma nella necessità di compiere le valutazioni di cui si discute alla luce dell’art. 133, comma primo, cod. pen., che impone di vagliare, oltre alle caratteristiche dell’azione e alla gravità del danno o del pericolo, anche l’intensità del dolo e il grado della colpa[8].

Tale riferimento, peraltro, emerge dalla stessa formulazione dell’art. 133 cod. pen., dedicato alla valutazione della gravità del reato agli effetti della pena, certamente rilevante ai presenti fini atteso che «il nuovo istituto è stato configurato proprio come una causa di esclusione della punibilità»[9].

Occorre, al contempo, considerare che se è vero che lo sviluppo del progetto normativo sfociato nella legge n. 28 del 2015 ha, in più occasioni, mostrato di preferire la considerazione dei tratti obiettivi, rifuggendo dai profili interiori, è parimenti vero che costituisce un dato incontroverso quello secondo cui l’elemento soggettivo del reato penetra nella tipicità oggettiva della fattispecie oggetto di vaglio.

Tali considerazioni appaiono evidenti nell’ambito della colpa, dove rileva il tratto obiettivo della violazione della regola cautelare, pur rilevando anche nell’ambito del dolo, rispetto al quale condotta e colpevolezza s’intrecciano.

Si consideri ulteriormente che la colpevolezza è profondamente legata al tema della proporzionalità della pena e della sua commisurazione, perché se ne possa prescindere nell’ambito della valutazione sulla sua meritevolezza richiesta dalla novella del 2015. Ne consegue che non è dubitabile che, nel disciplinare la graduazione dell’illecito, si è fatto riferimento non solo al disvalore dell’azione e dell’evento ma anche al grado della colpevolezza del soggetto attivo del reato[10].

Secondo le Sezioni unite, la rilevanza «del profilo soggettivo emerge, del resto, dal parere espresso dalla Camera sullo schema di decreto legislativo […]»[11]. Infatti, il «parametro della modalità della condotta consente valutazioni anche di natura soggettiva sul grado della colpa e sull’intensità del dolo; e si è quindi proposto di introdurre il richiamo esplicito all’art. 133, primo comma, cod. pen. che compare nell’atto normativo»[12].

In questa cornice ermeneutica, sulla rilevanza dell’art. 133, comma primo, cod. pen., ai fini dell’applicazione dell’art. 131-bis cod. pen., veniva affermato dalle Sezioni unite il seguente principio di diritto: «Ai fini della configurabilità della causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall’art. 131-bis cod. pen., il giudizio sulla tenuità richiede una valutazione complessa e congiunta di tutte le peculiarità della fattispecie concreta, che tenga conto, ai sensi dell’art. 133, primo comma, cod. pen., delle modalità della condotta, del grado di colpevolezza da esse desumibile e dell’entità del danno o del pericolo»[13].

Ne deriva che, essendo richiesta la ponderazione della colpevolezza in termini di esiguità, appare evidente che «il giudice sia chiamato ad un apprezzamento di tutte le rilevanti contingenze che caratterizzano ciascuna vicenda concreta ed in specie di quelle afferenti alla condotta; ed è quindi escluso che una preclusione possa derivare dalla modesta caratterizzazione, sul piano descrittivo, della fattispecie tipica»[14].

Considerazioni analoghe valgono per quello che attiene alla valutazione giurisdizionale dell’entità del danno o del pericolo conseguenti al comportamento criminoso.

Anche in questo caso, nessuna preclusione tipologica è consentita, dovendosi compiere una valutazione mirata sulla manifestazione del reato e sulle sue conseguenze concrete, attraverso un vaglio complessivo della condotta illecita.

Occorre, in proposito, osservare che il legislatore, innanzitutto, ha compiuto una graduazione qualitativa, basata sull’entità e sulla natura della pena edittale, aggiungendovi una connotazione personale, anch’essa tipizzata, relativa all’abitualità del comportamento del soggetto attivo del reato.

Inoltre, il legislatore ha demandato al giudice una ponderazione quantitativa, rapportata al disvalore dell’azione e a quello dell’evento, oltre che al grado della colpevolezza.

Infine, il legislatore ha limitato la discrezionalità del giudizio escludendo alcune contingenze ritenute incompatibili con l’idea di speciale tenuità, rappresentate dalle ipotesi in cui si imponga l’applicazione delle aggravanti dei motivi abietti o futili, della crudeltà, della minorata difesa della vittima.

Da tale connotazione dell’istituto previsto dall’art. 131-bis cod. pen. emerge che «l’esiguità del disvalore è frutto di una valutazione congiunta degli indicatori afferenti alla condotta, al danno ed alla colpevolezza. E potrà ben accadere che si sia in presenza di elementi di giudizio di segno opposto da soppesare e bilanciare prudentemente»[15].

Tutto questo comporta che la valutazione inerente all’entità del danno o del pericolo non è da sola sufficiente a fondare o a escludere il giudizio di marginalità del fatto illecito. Tale conclusione è desunta non solo dalla complessiva articolazione della disciplina cui ci si è riferiti, ma anche da due ulteriori argomenti specifici, su cui le Sezioni unite si soffermano analiticamente.

Secondo le Sezioni unite, occorre considerare che il legislatore ha espressamente previsto che la nuova disciplina trova applicazione anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante. Ne consegue che, anche in presenza di un danno di speciale tenuità l’applicazione dell’art. 131-bis cod. pen. rimane legata alla considerazione degli indicatori afferenti alla condotta e alla colpevolezza di cui si è detto[16].

In questo modo, è stata recepita la concezione gradualistica del reato[17], secondo cui nella ricerca sul grado di colpevolezza si esamina un fatto illecito nel suo concreto modo di essere e nell’individualità criminosa, attraverso la quale si estrinseca. Tale giudizio, naturalmente, non può che essere rimesso al giudice, nel rispetto dei principi affermati dalla Costituzione in materia di giurisdizione[18].

Si tratta, del resto, di un approccio ermeneutico condiviso dalla dottrina più autorevole[19] che ha analizzato i mutevoli pesi dell’esperienza giurisdizionale, proprio per cogliervi criteri di selezione di comportamenti criminosi marginali, meritevoli di un trattamento differenziato.

Da tale ricostruzione della fattispecie di cui all’art. 131-bis cod. pen. discende che, accertata la situazione tipica e l’offesa al bene giuridico, resta pur sempre spazio per apprezzare in concreto, alla stregua della manifestazione del reato, quale «sia lo sfondo fattuale nel quale la condotta si inscrive e quale sia, in conseguenza, il concreto possibile impatto pregiudizievole rispetto al bene tutelato»[20].

Queste conclusioni, infine, non appaiono ostacolate neppure dalla considerazione che, al di sotto della soglia di rilevanza penale, potrebbe rilevare una fattispecie minore, idonea a integrare un illecito amministrativo.

Invero, l’illecito penale e quello amministrativo, pur essendo parti del più ampio diritto punitivo, presentano differenze tanto evidenti quanto rilevanti, che delineano autonomi statuti sanzionatori. Tale condivisa enunciazione si pone nel solco delle prese di posizioni delle Sezioni unite, che hanno avuto occasione di ribadire la piena autonomia dei connotati delle violazioni amministrative rispetto a quelle penali. Basti, in proposito, richiamare la giurisprudenza di legittimità consolidata, secondo cui: «In caso di annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per non essere il fatto previsto dalla legge come reato, ma solo come illecito amministrativo, il giudice non ha l’obbligo di trasmettere gli atti all’autorità amministrativa competente a sanzionare l’illecito amministrativo qualora la legge di depenalizzazione non preveda norme transitorie analoghe a quelle di cui agli artt. 40 e 41 legge 24 novembre 1981, n. 689, la cui operatività è limitata agli illeciti da essa depenalizzati e non riguarda gli altri casi di depenalizzazione»[21].

A tutto questo si aggiunga che la pena costituisce sanzione particolarmente afflittiva e reca comunque una peculiare connotazione negativa. Tutto questo comporta «che la sua inflizione sia oggetto di una speciale considerazione ispirata, appunto, dalla valutazione in ordine sua concreta necessità»[22].

 

3. L’ulteriore intervento chiarificatore delle Sezioni unite: la sentenza n. 53683 del 22 giugno 2017

 

A poco più di un anno di distanza, la cornice ermeneutica prefigurata dalle Sezioni unite nella decisione esaminata nel paragrafo precedente[23], relativamente all’inquadramento dell’istituto previsto dall’art. 131-bis cod. pen., veniva integrata da un ulteriore intervento delle Sezioni unite, riconducibile alla sentenza n. 53683 del 22 giugno 2017[24].

Questo intervento delle Sezioni unite veniva richiesto dalla Sezione Terza penale della Corte di cassazione per rispondere al seguente quesito: «Se la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall’art. 131-bis cod. pen., sia applicabile nei procedimenti relativi ai reati di competenza del giudice di pace».

A tale quesito le Sezioni unite fornivano una risposta negativa, sulla base di una pluralità di argomenti dei quali occorre dare conto.

Occorre premettere che le conclusioni alle quali pervenivano le Sezioni unite erano giustificate dalla sostanziale diversità di regolamentazione degli istituti previsti dall’art. 131-bis cod. pen. e dall’art. 34 del d.lgs. 28 agosto 2000, n. 74, recante “Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a norma dell’articolo 14 della legge 24 novembre 1999, n. 468”.

Non occorre soffermarsi ulteriormente sull’inquadramento dell’art. 131-bis cod. pen., al quale si è fatto riferimento nel paragrafo precedente.

Si ritiene, invece, opportuno precisare che, secondo l’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000: «Il fatto è di particolare tenuità quando, rispetto all’interesse tutelato, l’esiguità del danno o del pericolo che ne è derivato, nonchè la sua occasionalità e il grado della colpevolezza non giustificano l’esercizio dell’azione penale, tenuto conto altresì del pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta ad indagini o dell’imputato».

In questa cornice, si evidenziava che la diversità di regolamentazione dei due istituti, pur essendo entrambi volti a disciplinare il fenomeno giuridico dell’irrilevanza penale del fatto in ragione della sua particolare tenuità, non consentiva di ritenere applicabile il principio di specialità come criterio di risoluzione del concorso apparente tra due le discipline, riguardanti solo apparentemente lo stesso oggetto giuridico. Non si riteneva, pertanto, applicabile il principio della necessaria operatività nel procedimento dinanzi al giudice di pace dell’art. 131-bis cod. pen., da intendere quale lex mitior soggetta alla disciplina intertemporale di cui all’art. 2, comma quarto, cod. pen.

Secondo le Sezioni unite, la ricerca dell’eventuale esistenza di un rapporto di specialità nei termini di cui all’art. 15 cod. pen. e l’individuazione di un nucleo comune presente in entrambe le discipline in questione – con l’aggiunta di uno o più elementi specializzanti in assenza dei quali la norma speciale torni ad essere integralmente sostituibile dalla norma generale – non rappresentava un’operazione ermeneutica in grado di dare una risposta soddisfacente in ordine alla natura del rapporto fra l’art. 131-bis cod. pen. e l’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000.

Doveva, infatti, escludersi «che tra l’art. 34 e l’art. 131-bis c.p. sia ravvisabile un rapporto di tal fatta, essendo, ognuno dei due precetti, portatore di elementi specializzanti che valgono, semmai, a qualificarlo come rapporto di ‘interferenza’»[25]. Parimenti insoddisfacente doveva ritenersi il ricorso alla nozione di ‘specialità reciproca’, che «fornirebbe un criterio risolutivo per il superamento di un ipotetico concorso apparente di norme, tenuto conto che essa non risulta elaborata, dalla giurisprudenza, per la selezione della fattispecie da far prevalere sull’altra ma per sostenerne la coesistenza»[26].

Si consideri ulteriormente che l’art. 16 cod. pen. prevede che si debba applicare il principio generale di espansività delle disposizioni codicistiche alle materie regolate da altre leggi penali, con l’espresso limite derivante dal fatto che queste ultime, sulle stesse materie, abbiano già stabilito altrimenti. Si tratta di un limite che ha la natura di una clausola di salvaguardia della normativa penale speciale, certamente rilevante nel caso in esame.

Ne discende che il rapporto di interferenza da istituire, per verificare l’operatività in concreto di tale limite è quello che riguarda non singoli precetti della legge penale speciale, ma gli stessi istituti alla luce della funzione che svolgono all’interno del sistema normativo di riferimento.

In altri termini, posto che al decreto in materia di processo penale davanti al giudice di pace deve riconoscersi il carattere di ‘legge penale speciale’, ai sensi e per gli effetti dell’art. 16 cod. pen., la ricerca dell’interprete a fronte dell’introduzione di un nuovo modello normativo – nel nostro caso rappresentato dall’art. 131-bis cod. pen. – avente ad oggetto la stessa materia disciplinata in modo completo dall’art. 34 del decreto n. 274 del 2000, non può limitarsi al raffronto fra quest’ultimo e il precetto successivo. Occorre, infatti, verificare se la legge penale speciale «non contenesse già un’autonoma disciplina della materia, mirata rispetto alle finalità del procedimento e tale perciò da precludere, a priori, l’operazione del confronto fra singole leggi o disposizioni sulla stessa materia, espressamente disciplinata dall’art. 15 cod. pen., con riferimento al rapporto fra più leggi penali»[27].

In questo contesto, secondo le Sezioni unite, ai fini dell’individuazione della soluzione ermeneutica da adottare nel nostro caso, assumeva rilievo decisivo l’attività interpretativa della Corte costituzionale, che nella sentenza n. 47 del 25 febbraio 2014[28] – con cui veniva riconosciuta la legittimità costituzionale della norma dell’art. 60 del d.lgs. n. 274 del 2000, relativa all’esclusione della sospensione condizionale della pena per i reati di competenza del giudice di pace – evidenziava che il precetto in questione non potesse essere vagliato isolatamente, anche solo per valutare eventuali ingiustificate disparità di trattamento rilevanti ex art. 3 Cost., dovendosi tenere conto delle connotazioni complessive del sistema punitivo nel quale la disposizione si inseriva e da cui traeva la sua giustificazione.

Ne discendeva che non era possibile analizzare frammentariamente le singole norme sostanziali e processuali del procedimento davanti al giudice di pace, in materia di particolare tenuità del fatto, essendo indispensabile «valutarle in ragione del loro inserimento in un sistema diversamente strutturato nel suo complesso, quale, appunto, quello dinanzi al giudice di pace»[29].

Si consideri che il criterio della tendenziale assimilabilità tra il procedimento penale ordinario e quello dinanzi al giudice di pace, con il limite della concreta applicabilità delle norme prefigurato dall’art. 16 cod. pen., viene espressamente ribadito nel d.lgs. n. 274 del 2000, nel quale si prevede che, quando i reati di competenza del giudice di pace sono giudicati da un giudice diverso, dinanzi a questo organo giurisdizionale si applicano «una serie di norme attinenti agli epiloghi decisori tipici dello speciale procedimento in quanto applicabili»[30].

In questa prospettiva, la norma sull’esclusione della sospensione condizionale della pena per i reati di competenza del giudice di pace, di cui si è occupata la Corte costituzionale, viene costantemente interpretata dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento al caso in cui il reato in questione sia giudicato da un giudice diverso, nel senso che vale la medesima esclusione, a meno che il giudizio non abbia ad oggetto anche altri reati che non siano di competenza del giudice di pace e che, per connessione, abbiano attratto dinanzi a un differente organo giurisdizionale gli stessi reati[31].

D’altra parte, l’autonomia normativa del procedimento penale davanti al giudice di pace è avvalorata dalla legge 23 giugno 2017, n. 103, recante “Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario”, che, all’art. 162-ter cod. pen., prevede, per il codice penale, una nuova disciplina dell’istituto dell’estinzione del reato per le condotte riparatorie, che richiama quello disciplinato dall’art. 35 del d.lgs. n. 274 del 2000[32]. Una novella che, pur preceduta da un ampio dibattito, riguardante l’opportunità di un coordinamento tra le norme del codice penale e di procedura penale e quelle applicabili nei procedimenti davanti al giudice di pace in possibile conflitto tra loro, ha mantenuto sul punto un silenzio che sembra confermare la volontà di tenere distinti i due ambiti sistematici sul piano della rilevanza della particolare tenuità del fatto.

Accanto a questo primo ordine di argomenti, le Sezioni unite ne affrontavano un secondo, riguardante la natura sostanziale del nuovo istituto, con la conseguente attitudine a soggiacere alla disciplina intertemporale prevista dall’art. 2, comma quarto cod. pen., la cui operatività, rispetto a quella prefigurata dall’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000, discenderebbe dal fatto che l’esimente di cui all’art. 131-bis cod. pen. costituiva una lex mitior, come già affermato nella pronuncia delle stesse Sezioni unite[33], esaminata nel paragrafo precedente.

Invero, le caratteristiche dell’esimente introdotta dal d.lgs. n. 28 del 2015 potrebbero venire in considerazione nella direzione della sua applicabilità solo se si superassero le obiezioni mosse alla possibilità di costruire il rapporto tra l’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 e l’art. 131-bis cod. pen. come concorso tra norme in rapporto di specialità ovvero se si ammettesse l’eventualità di una convivenza operativa, per i reati di competenza del giudice di pace, tra l’istituto previsto per il processo comune e quello previsto per il procedimento penale dinanzi a tale organo giurisdizionale. Tuttavia, una tale possibilità, risultando costituito il rapporto tra le due fattispecie in termini di interferenza, viene espressamente esclusa dalle Sezioni unite, secondo le quali la disposizione dell’art. 131-bis cod. pen. «rimane insensibile alle discipline presenti o introdotte nei codici, che abbiano ad oggetto materie già regolamentate dal d.lgs. n. 274 del 2000»[34].

Occorre, in proposito, ribadire che non è possibile affermare che tra l’art. 34 dal d.lgs. n. 274 del 2000 e l’art. 131-bis cod. pen. si possa configurare un rapporto di genere a specie, per «la sostanziale diversità dei presupposti e degli effetti riconducibili ai due istituti, con l’ulteriore corollario che non viene in considerazione neppure il tema della possibile abrogazione tacita del primo ad opera del secondo, ai sensi dell’art. 15 preleggi»[35].

Al contempo, l’inserimento dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 nell’impianto normativo previsto per la trattazione della materia penale davanti al giudice di pace obbliga a porre in rapporto con quest’ultimo la novità normativa dell’art. 131-bis cod. pen. e a ragionare in termini di applicabilità dell’esimente in questione all’interno del sistema speciale. Tale opzione ermeneutica è imposta dall’art. 16 cod. pen., che, come detto, tutela l’integrità di tale sistema quando la materia su cui ha innovato la norma codicistica risulti oggetto di un’apposita disciplina, funzionalmente orientata.

Per queste ragioni, le Sezioni unite ritenevano che gli argomenti relativi alla natura del nuovo istituto e ai suoi peculiari connotati di norma penale sopravvenuta più favorevole per l’imputato non potevano dispiegare i propri effetti nel procedimento davanti al giudice di pace, atteso che all’impossibilità di fare operare la causa di proscioglimento di cui all’art. 131-bis cod. pen. facevano da contrappeso altri valori di analoga rilevanza sistematica[36].

A tali considerazioni occorreva aggiungere che, anche a volere tenere conto del valore costituzionale dell’uguaglianza di trattamento a fronte di posizioni equiparabili, ai fini dell’esclusione dell’applicabilità dell’art. 131-bis cod. pen. ai procedimenti penali davanti al giudice di pace, deve ritenersi decisivo «il rilievo che si è fatto luogo alla costruzione di un procedimento speciale per il quale sono previsti specifici epiloghi decisori, modulati in termini tali da porre il giudice in una ottica operativa volta a realizzare la conciliazione delle parti […] antecedentemente alla conclusione del processo […]»[37].

Tali considerazioni, invero, appaiono armoniche rispetto alla disposizione dell’art. 34, comma 3, d.lgs. n. 274 del 2000, che prevede un diritto potestativo della persona offesa, riferito ai reati perseguibili a querela, idoneo a precludere la conclusione del processo per minima offensività del fatto, accompagnato dalla previsione, contenuta nell’art. 35 dello stesso decreto, che opera su un piano parallelo a quello dell’art. 162-ter cod. pen., che le condotte riparatorie o risarcitorie dell’imputato sono idonee a determinare l’estinzione del reato. Dispone, in particolare, l’art. 35 che: «Il giudice di pace, sentite le parti e l’eventuale persona offesa, dichiara con sentenza estinto il reato, enunciandone la causa nel dispositivo, quando l’imputato dimostra di aver proceduto, prima dell’udienza di comparizione, alla riparazione del danno cagionato dal reato, mediante le restituzioni o il risarcimento, e di aver eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato».

Secondo le Sezioni unite, del resto, questo modello processuale, nei procedimenti davanti al giudice di pace, appare orientato dalla «prospettiva che al mancato raggiungimento dell’obiettivo della ricomposizione sociale segua l’affermazione di un diritto penale mite, non soggetto a sospensione di esecuzione ma caratterizzato dall’abbandono delle pene detentive»[38].

Sulla scorta di tale ricostruzione del rapporto tra l’art. 131-bis cod. pen. e l’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000, veniva affermato il seguente principio di diritto: «La causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall’art.131-bis cod. pen., non è applicabile nei procedimenti relativi a reati di competenza del giudice di pace»[39].

 

4. L’individuazione di modelli alternativi di estinzione dell’illecito penale: l’art. 162-ter cod. pen. e l’individuazione di soglie omogenee di offensività  

 

Nella cornice ermeneutica descritta nei paragrafi precedenti si inserisce anche l’art. 162-ter cod. pen., che prefigura un ulteriore modello di estinzione dell’illecito penale, che, sul piano degli obiettivi di politica criminale che vi sono sottesi, presenta profili di similitudine con l’art. 131-bis cod. pen. e con l’art. 35 del d.lgs. n. 274 del 2000, di cui occorre dare conto[40].

Occorre, innanzitutto, premettere che l’art. 162-ter cod. pen. è stato introdotto dall’art. 1, comma 1, legge 23 giugno 2017, n. 103, recante “Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario” ed è stato ulteriormente integrato dall’art. 1 della legge 4 dicembre 2017, n. 72, recante “Modifica alla disciplina dell’estinzione del reato per condotte riparatorie”, che ha introdotto il quarto e conclusivo comma dello stesso art. 162-ter.

Tanto premesso, cominciamo con l’osservare che l’art. 162-ter, comma primo, cod. pen. prevede che il giudice, «sentite le parti e la persona offesa», dichiara estinto il reato per le condotte riparatorie, sempre che si versi in ipotesi di procedibilità a querela soggetta a remissione, «quando l’imputato ha riparato interamente [...] il danno cagionato dal reato, mediante le restituzioni o il risarcimento, e ha eliminato, ove possibile, le conseguenze dannose o pericolose del reato».

La medesima disposizione prevede ulteriormente che il risarcimento del danno può essere riconosciuto anche se effettuato mediante offerta reale formulata dall’imputato e non accettata dalla persona offesa, laddove il giudice ritenga l’offerta congrua. L’art. 162-ter cod. pen., inoltre, prevede che, a determinate condizioni, il giudice può fissare un termine per consentire all’imputato di provvedere al pagamento di quanto dovuto a titolo di risarcimento dal danno.

Questo primo sguardo d’insieme ci consente di affermare che la disposizione di cui all’art. 162-ter cod. pen. è ancorata a presupposti simili, ma non del tutto identici, a quelli fissati dall’art. 35 d.lgs. n. 274 del 2000 per l’estinzione del reato conseguente a condotte riparatorie poste in essere dall’imputato in relazione agli illeciti penali di competenza del giudice di pace, cui ci si è già riferiti[41].

Tuttavia, la disciplina dell’art. 162-ter cod. pen., a differenza di quella di cui all’art. 35 d.lgs. n. 274 del 2000, prevede espressamente che il danno debba essere stato riparato interamente, che il risarcimento possa avvenire anche mediante offerta reale e che l’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose della condotta illecita debba avvenire laddove possibile.

Deve, al contempo, evidenziarsi che la previsione dell’art. 162-ter cod. pen., a differenza di quella dell’art. 35 del d.lgs. n. 274 del 2000, non richiede «valutazioni del giudice sull’idoneità delle attività risarcitorie e riparatorie al soddisfacimento delle esigenze di riprovazione del reato e di quelle di prevenzione»[42].

Queste premesse appaiono indispensabili per affrontare la questione ermeneutica dell’applicabilità della causa di estinzione del reato per condotte riparatorie anche ai processi pendenti davanti alla Corte di cassazione, al momento dell’entrata in vigore della disciplina che l’ha prevista, che costituisce il tema di maggiore rilievo sistematico su cui la giurisprudenza di legittimità si è confrontata, in questa prima fase di applicazione dell’art. 162-ter cod. pen., fornendo risposta positiva.

Tali conclusioni, secondo la giurisprudenza di legittimità, risultano avvalorate dalla previsione del comma 2 dell’art. 1 della legge n. 103 del 2017.

Infatti, il comma 2 dell’art. 1 stabilisce: «Le disposizioni dell’articolo 162-ter del codice penale, introdotto dal comma 1, si applicano anche ai processi in corso alla data di entrata in vigore della presente legge e il giudice dichiara l’estinzione anche quando le condotte riparatorie siano state compiute oltre il termine della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado».

Ne discende che la disposizione di cui al comma 2, prevedendo l’applicabilità della causa di estinzione del reato di cui all’art. 162-ter cod. pen. «anche ai processi in corso alla data di entrata in vigore della presente legge […]»[43], non può non riferirsi anche ai giudizi pendenti davanti alla Corte di cassazione.

Né risultano specifici elementi testuali da cui desumere che i procedimenti penali pendenti davanti alla Corte di cassazione debbano essere ritenuti estranei alla categoria dei “processi in corso” espressamente richiamata dall’art. 1, comma 2, della legge n. 103 del 2017[44].

A tali considerazioni deve aggiungersi che l’istituto della causa di estinzione del reato prevista dall’art. 162-ter cod. pen., almeno quando le condotte riparatorie sono state realizzate senza la fissazione in sede processuale del termine per adempiere, previsto dal secondo comma dello stesso art. 162-ter, ha una dimensione esclusivamente sostanziale, che la accomuna all’esimente di cui all’art. 131-bis cod. pen., comportando entrambe le fattispecie una rimeditazione del principio di offensività[45].

In questo caso, dunque, l’unica attività processuale, prevista dall’art. 162-ter, comma secondo, cod. pen., concernente l’audizione delle parti e della persona offesa, costituisce un adempimento del giudice, che non implica oneri a carico di uno degli altri soggetti del processo, che svolgono un ruolo di mera interlocuzione, limitato al possibile esito estintivo della vicenda giurisdizionale.

Tale attività giurisdizionale, inoltre, è funzionale alla valutazione di un fatto immediatamente rilevante sotto il profilo del diritto penale sostanziale, costituito dal giudizio sulla congruità dei risarcimenti, delle restituzioni e sull’eliminazione “ove possibile” delle conseguenze dannose o pericolose del reato. La predetta verifica, pertanto, non mira all’acquisizione del consenso dell’imputato, del pubblico ministero o della persona offesa, che, come detto, svolgono un ruolo interlocutorio.

Ne discende che, come evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità, l’ipotesi di cui all’art. 162-ter cod. pen. «rientra nella sfera di operatività del principio di cui all’art. 2, quarto comma, cod. pen., di generale applicazione almeno in assenza di esplicite disposizioni di deroga […]»[46].

Né l’applicabilità della disposizione più favorevole per l’imputato – in questo caso rappresentata dalla causa di estinzione del reato prevista dall’art. 162-ter cod. pen. – deve ritenersi preclusa, in sede di legittimità, perché la nuova fattispecie estintiva presuppone la valutazione di un fatto illecito che non ha costituito specifico oggetto di vaglio giurisdizionale, sotto il profilo giuridico in questione, nel giudizio di merito, imponendo l’applicazione dell’art. 2, comma quarto, cod. pen.

Basti, in proposito, richiamare la giurisprudenza di legittimità consolidata in ordine alla causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto prevista dall’art. 131-bis cod. pen., che, essendo ricondotta al diritto penale sostanziale, viene ritenuta applicabile anche ai giudizi di legittimità in corso alla data della sua entrata in vigore[47].

In questa cornice, ci si deve limitare a richiamare l’unico precedente giurisprudenziale che, allo stato, risulta massimato, secondo cui: «La richiesta di applicazione della causa di estinzione del reato per la riparazione del danno, prevista dall’art. 162-ter cod. pen., introdotto dall’art. 1 della legge 23 giugno 2017, n.103, può essere formulata anche nel giudizio di legittimità, ferma l’esclusione, in tal caso, della possibilità di chiedere la fissazione di un termine per provvedere alla condotta riparatoria»[48].

Queste considerazioni impongono di ribadire conclusivamente la riconducibilità della causa di estinzione del reato prevista dall’art. 162-ter cod. pen. al diritto di penale sostanziale e la sua applicabilità ai giudizi pendenti davanti la Corte di cassazione, per i quali rileva, quale unica preclusione, quella di non potere chiedere la fissazione di un termine per provvedere alla condotta riparatoria idonea a determinare l’effetto estintivo[49].