SOMMARIO: 1-Premessa 2- L’utilizzo dei captatori informatici: le indicazioni delle S.U. 3- I profili tecnici contenuti dalla delega 4- L’ambito di applicazione delle disposizioni 5- Il coordinamento con le disposizioni di natura procedurale.
1-PREMESSA
Parebbe – ma il condizionale è d’obbligo- in dirittura di arrivo l’approvazione del DDL 2067, “Modifiche al codice penale e al codice di procedura penale per il rafforzamento delle garanzie difensive e la durata ragionevole dei processi e per un maggiore contrasto del fenomeno corruttivo” . Il provvedimento, dopo il maximendamento approvato il 15 marzo 2017 al Senato- è approdato alla Camera e potrebbe essere approvato in tempi brevi.
Tra gli innumerevoli aspetti sui quali il provvedimento interviene- direttamente o prevedendo deleghe – uno dei più delicati e discussi riguarda certamente la materia delle intercettazioni, per la disciplina della quali è prevista un’articolata delega.
A partire dall’agosto 2016, la delega, rispetto alla precedenti versioni del disegno di legge, si è notevolmente arricchita, avendo inglobato almeno due tematiche nuove, delicate ed urgenti: la disciplina in tema di deposito degli atti e tutela della riservatezza (già prevista, ma con ben minore portata) e quella sull’uso dei cdd “ captatori informatici” o “trojan”.
Originariamente il termine per l’esercizio della delega era di un anno per tutti gli interventi, ma il testo approvato prevede un termine di soli tre mesi per i decreti legislativi su alcuni tematiche delle intercettazioni, disciplinate- come vedremo infra - al comma 84 alle lettere a b,c,d,e.
Le prese di posizione e le polemiche che hanno accompagnato il dibattito sul tema giustificano evidentemente – o forse addirittura impongono- ulteriori riflessioni, per altro del tutto comprensibili, vista le peculiarità della materia.
In un’epoca di globale ripensamento dei delicati equilibri tra esigenze di accertamento di fatti penalmente rilevanti e rispetto dei diritti dei cittadini, la disciplina delle intercettazioni telefoniche assume un particolare significato.
L’assoluta centralità alla tutela della libertà e segretezza delle comunicazioni quale espressione primaria della personalità dei singoli si scontra in effetti, alle volte con drammatica intensità, con rilevanti quanto legittimi “sacrifici” di tali diritti, ogni qual volta la repressione (nonché in alcuni casi la prevenzione) di fatti di penale rilevanza può risultare condizionata da un corretto, tempestivo ed esaustivo utilizzo dello strumento di ricerca della prova costituito dalle intercettazioni.
Poche altre disposizioni, previste dal codice di procedura, possono essere considerate in grado di determinare, con altrettanta efficacia, l’effettiva possibilità di accertamento di un reato. Conseguentemente, prevedere la possibilità “astratta” di intercettare significa ammettere – in concreto - una ragionevole possibilità di repressione di uno specifico comportamento penalmente rilevante. Non è - in tutta franchezza- cosa da poco.
Il regime particolarmente rigoroso delle intercettazioni di comunicazioni e conversazioni - sia sotto il profilo dei presupposti sostanziali che di quelli strettamente formali- si giustifica proprio in relazione alle gravi forme di “compressione” di diritti riconosciuti dalla carta costituzionale, che costituiscono l’inevitabile corollario della previsione di ammissibilità delle stesse.
Una compressione che si verifica in relazione al diritto alla “libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione”, definite “inviolabili” dall’art.15, 1° co., Cost, e per le quali il secondo comma del medesimo articolo prevede che forme di limitazione possano avvenire “soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria” con le garanzie stabilite dalla legge.
Occorre in questo senso considerare sul piano strettamente giuridico – nonché su quello logico e psicologico - il ruolo del pubblico ministero.
Il rappresentante dell’accusa deve contemperare la massima legittima “espansione” di tale strumento di accertamento delle responsabilità non solo con l’assoluto e rigoroso rispetto delle norme, ma anche con gli interessi dei soggetti coinvolti nell’attività di intercettazione; ciò sia nel caso in cui tali soggetti risultino estranei ai fatti che laddove ne sia ipotizzabile un coinvolgimento diretto, ogniqualvolta gli elementi accertati non rilevino ai fini dell’indagine. E ciò a fronte di un quadro normativo che indubbiamente presenta lacune sul piano della “scansione” sulla verifica degli interessi che – al contrario- dovrebbero essere globalmente garantiti.
Non sono possibili valutazioni di sintesi - che non suonino come ovvietà- circa le prospettive di utilizzo in generale delle intercettazioni quale mezzo di ricerca della prova, anche e soprattutto in rapporto alle recenti e vivace polemiche inerenti l’incidenza di tali atti sulla vita di relazione e sulla privacy di soggetti estranei ad ambienti delinquenziali “incidentalmente” intercettati, direttamente o all’atto di comunicazioni effettuate su utenze o account poste sotto controllo.
Sul punto si può solo rilevare come sempre meno frequentemente coloro che “professionalmente” esercitano attività criminose utilizzino di fatto lo strumento telefonico o telematico quale mezzo di comunicazione; e allora, proprio le intercettazioni rivolte ad acquisire elementi “indiretti” di prova - ove possibili- devono ritenersi, in prospettiva, quelle caratterizzate dalla maggiore oggettiva utilità.
Più’ che una modifica legislativa, parrebbe opportuno un chiarimento sui principi che dovrebbero improntare l’applicazione della vigente legge.
Si deve partire da un presupposto difficilmente confutabile: il legislatore non ha posto - e si deve presumere per una precisa scelta- limiti inerenti ai soggetti da intercettare, in presenza di particolari presupposti procedurali e di specifiche e tassative tipologie di reati; né, come vedremo, tali limiti paiono essere oggetto della delega contemplata dal DDL 2067..
Rebus sic stantibus, il P.M. non ha una semplice facoltà, ma verosimilmente un preciso obbligo di porre in essere tutte le attività di ricerca della prova consentite dalla legge che possano consentire un corretto, efficace e tempestivo esercizio dell’azione penale, alla luce dell’art.112 Cost; obbligo che non può essere confuso o frainteso con la verifica del presupposto della “assoluta indispensabilità ai fini delle indagini” prevista dall’art. 267, 1° co., c.p.p..
Certamente il pubblico ministero- e il giudice per le indagini preliminari – devono valutare se i risultati delle investigazioni possano essere ottenuti con strumenti meno “invasivi” per le persone coinvolte negli accertamenti, nonché se i risultati stessi possano rivelarsi rilevanti ed innovativi- piuttosto che semplicemente confermativi – rispetto al quadro probatorio già venutosi a determinare.
Al contrario non pare condivisibile la tesi che vorrebbe subordinare l’attività di captazione al fatto che “sia conveniente l’impiego delle intercettazioni telefoniche in relazione alla gravità ed all’allarme sociale suscitato dai rati su cui si sta investigando” (V. GREVI “Insegnamenti, moniti e silenzi della Corte Costituzionale in tema di intercettazioni telefoniche”, GiC, 1973, 326). Invero, si tratta di una valutazione aprioristicamente effettuata dal legislatore, per la quale supporre opportune o addirittura necessarie ulteriori valutazioni discrezionali da parte degli organi giurisdizionali- tenuti sul punto piuttosto ad una “obbligazione di mezzi”- non può ritenersi conforme alla spirito generale del sistema.
Deve piuttosto essere valorizzato- e in effetti la riforma interviene sul punto- il momento di “scelta” degli atti rilevanti ai fini dell’accusa e della difesa, da effettuare con le procedure del contraddittorio e con uno specifico controllo da parte del giudice sull’ipotetica pretestuosità o irrilevanza nel merito di intercettazioni , il cui inserimento nel “circuito“ processuale potrebbe nuocere a terzi senza giovare in alcun modo alle parti.
Resta sullo sfondo il problema delle cd. “fughe” di notizie derivanti da intercettazioni non ancora formalmente trascritte o per le quali comunque sia ancora in corso la valutazione sull’utilizzabilità e sulla stessa rilevanza: si tratta in realtà di un vizio patologico, e non strutturale del sistema, la cui risposta sino a oggi non poteva che trovare luogo nelle opportune sedi penali e/o disciplinari e per il quale, al contrario, nuove prospettive si aprono con la delega di cui al DDL 2067.
Il problema, tuttavia, non è ovviamente solo nelle manifestazioni “patologiche”, quanto in quelle fisiologiche, derivanti dall’uso di intercettazioni depositate e come tale non più coperta da segreto, il cui uso “improprio”- rectius extraprocessuale- può essere tale da determinare gravi forme di nocumento ai soggetti nelle medesime coinvolti, siano essi imputati come privati estranei alle contestazioni.
Quest’ultima notazione, soprattutto in chiave di deontologia personale da parte dell’organo dell’accusa, impone allo stato- anche in una possibile ottica de iure condendo - di riflettere sul fatto che l’attività di intercettazione, la cui legittimità risulta condizionata all’autorizzazione di un organo giurisdizionale, risulta tuttavia di esclusiva competenza- a livello di richiesta, esecuzione, modalità ed utilizzo dei risultati – da parte del pubblico ministero.
Numerosi sono stati negli ultimi venti anni i progetti di intervento “globale” sul tale materia. Nondimeno, salvo alcune “correzioni“ specifiche, l’impianto generale del sistema non è stato di fatto sostanzialmente modificato rispetto a quanto originariamente stabilito con il codice di procedura vigente.
Con la presente legge, il legislatore ha deciso di intervenire – o meglio, di programmare un intervento- su alcuni specifici aspetti, aventi a oggetto in particolare il regime di deposito delle intercettazioni- anche con riguardo alla fase cautelare- e i mezzi tecnici utilizzati per alcune particolari forme di captazioni.
Sul primo punto, come vedremo- dovranno essere predisposte norme per evitare la pubblicazione di conversazioni irrilevanti ai fini dell’indagine e comunque riguardanti persone completamente estranee attraverso una selezione del materiale intercettativo nel rispetto del contradditorio tra le parti e fatte salve le esigenze di indagine.
Non è stato inserito alcun “intervento” sulle tipologia di reato per le quali la captazione è ammessa, e anzi è stata indicata- in termini per la verità allo stato criptici- una semplificazione del ricorso alle intercettazioni per alcuni reati contro la pubblica amministrazione. Inoltre, non vi è stata inserita alcuna previsione di pene carcerarie a carico dei giornalisti, circostanza questa che non è servita a “smorzare” esaustivamente le polemiche su natura e finalità della riforma.
È prevista, infine, nella delega una sanzione sino a 4 anni a fronte della diffusione delle captazioni fraudolente di conversazioni tra privati al solo fine di recare a taluno danno alla reputazione e all’immagine. In tali casi la punibilità sarebbe tuttavia esclusa quando le riprese costituiscono prova di un processo o in un procedimento amministrativo o sono utilizzate per l’esercizio del diritto di difesa o di cronaca.
2-L’UTILIZZO DEI CAPTATORI INFORMATICI: LE INDICAZIONI DELLA S.U.
L’ampiezza e complessità del dibattito suscitato dell’utilizzo dei cd “ trojan” – o captatori informatici- in materia di intercettazioni, ha indotto il legislatore a prevedere nel comma 84 un ulteriore punto- lett. e) - della delega, con oggetto la disciplina delle “intercettazioni di comunicazioni o conversazioni tra presenti mediante immissione di captatori informatici in dispositivi elettronici portatili”.
Si tratta, molto semplicemente “del” problema, essenziale per il presente e per il futuro – sul piano della legittimità come dell’efficacia- dello strumento di ricerca della prova “intercettazioni”.
Un numero sempre maggiore di comunicazioni (numero destinato a crescere) avvengono con modalità “criptate”, tali da vanificare l’utilizzo di un’intercettazione con forme tradizionali. In tutti questi casi l’unica intercettazione efficace è quella a mezzo di “trojan” o programmi similari, installati sul dispositivo nella disponibilità del soggetto intercettato; programmi con i quali è possibile monitorare – con modalità occulte ed in continuo - sia il flusso di comunicazioni riguardanti sistemi informatici o telematici, sia il contenuto, consentendo l’acquisizione, mediante copia, di dati presenti o futuri all’interno delle memorie di un dispositivo informatico.
Le due modalità sono state definite online surveillance e online search; la prima consente un monitoraggio costante delle attività compiute in rete- ossia di un flusso di dati trasmessi da un sistema telematico, compresi chat, sms, messaggi su social network e simili - laddove la seconda permette l’acquisizione, mediante copia, di dati contenuti all’interno delle memorie di un dispositivo informatico .
A fronte di un contrasto giurisprudenziale e in assenza di una normativa specifica, sul tema sono intervenute di recente le S.U. (Cass. S.U., 28.4.2016, n. 26889, CED 266905) che avevano puntualizzato tra fondamentali aspetti.
Per arrivare ad affermare tre importanti principi di diritto, la S.C. non ha voluto trascurare una serie di aspetti che fornisco un corretto inquadramento della problematica. La sentenza, in primo luogo, si preoccupa non soltanto di definire- quale “captatore informatico” - il dispositivo in oggetto, descrivendone la natura (ossia un software costituito da due moduli principali: un primo programma di piccole dimensioni che infetta il dispositivo bersaglio e un secondo funzionale a controllare il dispositivo stesso) ma ne elenca nel dettaglio le potenzialità (captazione traffico dati, attivazioni di microfoni e web cam, possibilità di perquisizione e duplicazione delle memorie interne, visualizzazione di ciò che viene digitato sulla tastiere). Un elenco che impone di rilevare come il soggetto intercettato e le persone a quest’ultimo “vicine” possano essere sottoposte ad “penetrante controllo”.
Per altro, la Cassazione ha sostanzialmente accolto sul punto le considerazioni espresse dalla Procura Generale sul tema, ove si afferma che “ Se ….. è legittimo nutrire preoccupazioni per le accresciute potenzialità scrutatrici ed acquisitive dei virus informatici , suscettibili di ledere riservatezza, dignità e libertà delle persone, è del pari legittimo ricordare che solo siffatti strumenti sono oggi in grado di penetrare canali “ criminali” di comunicazione o di scambio di informazioni utilizzati per la commissione di gravissimi reati contro le persone.
Così che, se si valuta l’impiego dei virus informatici in una delle loro molteplici funzionalità, quella relativa alle intercettazioni di conversazioni ( l’unica peraltro che viene in rilievo nel presente giudizio di legittimità) si può ben sostenere che essi consentono più che un potenziamento, un recupero dell’efficacia perduta o compromessa delle tecniche tradizionali.”
E invero, l’assoluta “attualità” della tematica viene poi sottolineata con un puntuale richiamo alle recenti proposte di legge che hanno inteso disciplinare la materia; proposte che non sono state approvate, ma la cui reiterazione in tempi brevi evidenzia la non “differibilità” di risposte forti e esaustive a fronte di un panorama tecnologico e di modalità di comunicazione che poco o nulla hanno a che vedere con quelle che aveva presenti il legislatore, che pure con la l. n 547/1993 aveva disciplinato le intercettazioni telematiche, inserendo nel codice di procedura l’art. 266 bis c.p.p.
Il punto fondamentale della decisione è quello delle “intercettazioni tra presenti” poste in essere grazie all’installazione di un virus informatico in un apparecchio elettronico portatile in uso ad una persona; una tipologia di intercettazioni che sono necessariamente prive di una preventiva indicazione dei luoghi dove deve avvenire la relativa captazione .
In questo senso, nella sua argomentazione, la S.C. precisa che la nozione di “intercettazioni ambientali“ elaborata da dottrina è giurisprudenza, non ha in realtà una base normativa nel sistema: il codice di rito non le contempla, in quanto formula riferimento alle “ intercettazioni di comunicazioni tra presenti” (art. 266 , u.c. c.p.p.) nonché alle intercettazioni di comunicazioni destinate ad avvenire “nei luoghi indicati dall’art. 614 c.p.” (norma incriminatrice delle diverse fattispecie del reato di violazione del domicilio che a sua volta menziona le abitazioni, gli altri luoghi di privata dimora e le relative appartenenze).
Un rapporto genus a species, considerando che non tutte le intercettazioni tra presenti avvengono in luoghi di privata dimora. Una distinzione di fondamentale rilevanza, che è il presupposto delle risposte che la S.C. ha fornito, in quanto la disciplina delle intercettazioni tra presenti non implica che il provvedimento di autorizzazione indichi i luoghi nei quali le stesse potranno essere legittimamente svolte.
Una valutazione che non solo ha avuto il conforto del giudice delle leggi, ma che è stata ritenuta altresì conforme alla disciplina CEDU e in particolare all’art. 8 della Convenzione. La disamina delle decisioni della Corte CEDU consente di ritenere che – con riguardo a provvedimenti quali quelli esaminati nella decisione in oggetto- non sia necessario che nel provvedimento autorizzativo delle intercettazioni siano indicati i luoghi in cui le stesse devono svolgersi, purché ne venga identificato chiaramente il destinatario, dovendosi ritenere alternativi tra di loro i due requisiti contenutistici di tale provvedimento – e cioè la specifica persona da porre sotto sorveglianza oppure l’unico insieme dei luoghi rispetto ai quali viene ordinata l’intercettazione.
Al contrario, deve escludersi la possibilità di compiere intercettazioni nei luoghi indicati dall’art. 614 c.p., con il mezzo indicato in precedenza, al di fuori della disciplina derogatoria per la criminalità organizzata di cui all’art. 13 d.l. n. 152/1991, convertito in legge n. 203 del 1991, non potendosi prevedere, all’atto dell’autorizzazione, i luoghi di privata dimora nei quali il dispositivo elettronico sarà introdotto, con conseguente impossibilità di effettuare un adeguato controllo circa l’effettivo rispetto del presupposto, previsto dall’art. 266, 2° co., c.p.p. , che in detto luogo “si stia svolgendo l’attività criminosa”.
Un presupposto non richiesto dall’art. 13 del d.l. n. 152/1991. Norma per la quale: “ In deroga a quanto disposto dall'articolo 267 del codice di procedura penale, l'autorizzazione a disporre le operazioni previste dall'articolo 266 dello stesso codice è data, con decreto motivato, quando l'intercettazione è necessaria per lo svolgimento delle indagini in relazione ad un delitto di criminalità organizzata o di minaccia col mezzo del telefono in ordine ai quali sussistano sufficienti indizi…….Quando si tratta di intercettazione di comunicazioni tra presenti disposta in un procedimento relativo a un delitto di criminalità organizzata e che avvenga nei luoghi indicati dall'articolo 614 del codice penale l'intercettazione è consentita anche se non vi è motivo di ritenere che nei luoghi predetti si stia svolgendo l'attività criminosa.”
La scelta della S.C. è espressiva indubbiamente di un bilanciamento di interessi tra le esigenze di accertamento di penali responsabilità e tutela della sfera “privata”, che viene risolta dal legislatore in senso differente laddove l’accertamento abbia ad oggetto gravi e specifiche ipotesi di reato. In questo senso non possono essere rilevate assolute preclusioni riguardanti le intercettazioni effettuate mediante captatore informatico in procedimenti come quelli per delitti di criminalità organizzata, in ordine ai quali appare indiscutibilmente rispettato il principio di proporzione tra l’incisività del mezzi usati e la “regolata” compressione dei diritti fondamentali delle persone che ne deriva, a fini di tutela di esigenze vitali di uno Stato democratico di diritto“ ( così il parere della P.G. nel caso di specie).
Sulla base delle indicazioni della S.C. si poteva pertanto ritenere che:
- di regola, il decreto autorizzativo delle intercettazioni tra presenti deve contenere la specifica indicazione dell'ambiente nel quale la captazione deve avvenire solo quando si tratti di luoghi di privata dimora (in cui tali intercettazioni ambientali possono essere effettuate, in base alla disciplina codicistica, soltanto se vi è fondato motivo di ritenere che in essi si stia svolgendo l’attività criminosa);
- per le intercettazioni tra presenti da espletare in luoghi diversi da quelli indicati dall’art. 614 c.p. ( quali carceri, capanni adibiti alla custodia di attrezzi agricoli, luoghi pubblici e simili) è sufficiente che il decreto autorizzativo indichi il destinatario della captazione e la tipologia di ambienti dove essa va eseguita; l’intercettazione resta utilizzabile anche qualora venga effettuata in un altro luogo rientrante nella medesima categoria.
3- I PROFILI TECNICI CONTENUTI DALLA DELEGA
Le indicazioni della delega – nel momento nel quale saranno tradotte in legge- imporranno una rilettura del quadro delineato dalla S.C.
Il legislatore si è fatto espressamente carico di alcuni problemi evidenziati da alcune recenti decisioni sul tema e delle perplessità espresse dalla dottrina, con particolare riguardo alla possibilità “indiscriminata” di captazione, anche in luoghi di privata dimora e in “ assenza” del presupposto della commissione del reato.
In questo senso si è previsto che:
- l’attivazione del microfono potrà avvenire solo in conseguenza di apposito comando inviato da remoto e non con il solo inserimento del captatore informatico, nel rispetto dei limiti stabiliti nel decreto autorizzativo del giudice;
- la registrazione audio deve essere avviata dalla polizia giudiziaria o dal personale incaricato ai sensi dell’articolo 348, 4° co., c.p.p., su indicazione della polizia giudiziaria operante tenuta a indicare l’ora di inizio e fine della registrazione, secondo circostanze da attestare nel verbale descrittivo delle modalità di effettuazione delle operazioni di cui all’articolo 268 del medesimo codice;
Un’attività, quindi, che si può definire “a uomo presente”; non, pertanto, un’applicazione iniziale con conseguente indiscriminato utilizzo, ma un controllo costante sul monitoraggio. Inutile dire che tali indicazioni comportano, ove applicate, un “dispendio” di personale di straordinario rilievo, ma che le stesse aumentano il rischio che il soggetto intercettato ( o qualcuno a lui “ vicino”) possa percepire la presenza della p.g..
Due ulteriori indicazioni hanno poi una specifica valenza tecnica.
In primo luogo, il trasferimento delle registrazioni dovrà essere effettuato “soltanto verso il server della Procura così da garantire originalità ed integrità delle registrazioni”; inoltre al termine della registrazione il captatore informatico dovrà essere venga disattivato e reso definitivamente inutilizzabile su indicazione del personale di polizia giudiziaria operante. Si vuole quindi che non ci sia soluzione di continuità nella “ catena di custodia” dei dati informatici e on si è voluto correre il rischio che captatori possano essere lasciati “disattivati” ma pronti a essere resi nuovamente operativi su device dei soggetti intercettati.
Dovranno poi essere utilizzati soltanto programmi informatici conformi a requisiti tecnici stabiliti con decreto ministeriale da emanarsi entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi menzionati dalla delega. L’indicazione prosegue evidenziando la necessità che si tenga “costantemente conto dell'evoluzione tecnica al fine di garantire che tale programma si limiti a effettuare le operazioni espressamente disposte secondo standard idonei di affidabilità tecnica, di sicurezza e di efficacia”.
Il fatto che il legislatore, visti i tempi di obsolescenza tecnologica, abbia dato tali indicazioni al riguardo è certamente scelta logica e condivisibile. Resta da capire come un decreto da emanare entro una specifica data possa tenere “ costantemente conto” dell’evoluzione della tecnica. Verosimilmente la volontà del legislatore era quella- come accade in altri settori- di prevedere una revisione delle indicazioni tecniche a mezzo di una emanazione periodica di decreti.
4- L’AMBITO DI APPLICAZIONE DELLE DISPOSIZIONI
La soluzione proposta dalle S.U. – sopra citata- ha costituito una significativa limitazione all’utilizzo del captatore informatico, in quanto ha escluso la possibilità di disporre in termini generali l’attività, con riguardo a quelle destinate a svolgersi in luoghi di privata dimora; la stessa decisione, tuttavia, è in qualche modo venuto incontro alle esigenze investigative, proponendo un’interpretazione “estensiva” del concetto di delitti in tema di criminalità organizzata, non rigidamente declinato sul piano normativo.
In questo senso, l'uso di intercettazioni captate attraverso i cd “trojan” è stato ritenuto legittimo nei procedimenti relativi alla criminalità organizzata, intendendosi per crimine organizzato non soltanto reati di mafia e terrorismo, ma tutti quelli "facenti capo a un'associazione per delinquere, correlata alle attività criminose più diverse".
Pertanto, per procedimenti relativi a delitti di criminalità organizzata, in base alla indicazioni delle S.U., devono intendersi sia quelli elencati nell’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, c.p.p., quanto quelli comunque facenti capo a un’associazione per delinquere, con esclusione del mero concorso di persone nel reato, dovendosi ritenersi al riguardo sufficiente la costituzione di un apparato organizzativo, la cui struttura sia tale da assumere un ruolo preminente rispetto ai singoli partecipanti ( Cass. S.U., n. 17706, 11.5.2005, CED 230895)
L’indicazione della delega, tuttavia, non è sintonica rispetto a quella della S.C.; il legislatore ha stabilito che l'attivazione del dispositivo potrà sempre essere ammessa nel caso in cui si proceda per i delitti di cui all'articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, c.p.p. e, fuori da tali casi, nei luoghi di cui all'articolo 614 del codice penale soltanto qualora ivi si stia svolgendo l’attività criminosa, nel rispetto dei requisiti di cui all'articolo 266, 1° co., c.p.p. . E’ stata così esclusa un’interpretazione “estensiva” del concetto di associazione per delinquere.
Un’ulteriore garanzia sul piano formale deve essere inoltre ravvisata laddove si è stabilito che il decreto autorizzativo del giudice deve – parrebbe in ogni caso- indicare le ragioni per le quali tale specifica modalità di intercettazione sia necessaria per lo svolgimento delle indagini.
5- IL COORDINAMENTO CON LE DISPOSIZIONI DI NATURA PROCEDURALE
La delega in tema di intercettazione è “corredata” dall’intervento su alcuni aspetti strettamente procedurali: taluni scontati; altri, al contrario, di grande momento.
In questo senso, pur avendo il legislatore espressamente ribadito con la formula “fermi restando i poteri del giudice nei casi ordinari “ (per certi aspetti non necessaria sul piano logico-sistematico) è stata richiamata la possibilità (connaturata al sistema in generale) per il pubblico ministero, ove ricorrano concreti casi di urgenza, di disporre le intercettazioni di cui alla presente lettera, “limitatamente ai delitti di cui all'articolo 51, commi 3-bis e 3-quater del codice di procedura penale, con successiva convalida del giudice entro il termine massimo di quarantotto ore, sempre che il decreto d'urgenza dia conto delle specifiche situazioni di fatto che rendano impossibile la richiesta al giudice e delle ragioni per le quali tale specifica modalità di intercettazione sia necessaria per lo svolgimento delle indagini”.
Al riguardo, si rileva tuttavia, non senza stupore, che l’intercettazione in via di urgenza non è prevista per le intercettazioni ordinarie, neppure laddove si possa presumere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa; una “lacuna” – sul piano sistematico - che potrebbe creare, in specifiche quanto delicate situazione investigative , non poche criticità.
Di grande rilievo l’indicazione di cui al punto 7 della lett e), che stabilisce che “ i risultati intercettativi così ottenuti possano essere utilizzati a fini di prova soltanto dei reati oggetto del provvedimento autorizzativo e possano essere utilizzati in procedimenti diversi a condizione che siano indispensabili per l'accertamento dei delitti di cui all'articolo 380 del codice di procedura penale”.
Se la seconda indicazione ricalca la logica generale dell’art. 270 c.p.p., dirompente è al contrario la prima, destinata a creare un “doppio binario” in tema di utilizzabilità. In concreto, per le intercettazioni a mezzo di captatore si verrebbe a escludere la possibilità di utilizzare le stesse- laddove legittimamente disposte e nell’ambito del medesimo procedimento - ove al termine delle indagini sia modificato il titolo di reato in contestazione, con previsione di reati che non avrebbero consentito tale forma di captazione. Una scelta tanto chiara quanto potenzialmente foriera di situazione – sul piano investigativo- certamente discutibili.
Ciò considerando che si tratterebbe di atti per i quali non è messa in discussione la legittimità della valutazione ex ante, quanto dichiarato non utilizzabili sulla base di elementi sopravvenuti. Al riguardo, si sottolinea che in termini generali devono ritenersi
utilizzabili i risultati delle intercettazioni disposte in riferimento ad un titolo di reato per il quale le medesime sono consentite, anche quando al fatto venga successivamente attribuita una diversa qualificazione giuridica con la conseguente mutazione del titolo in quello di un reato per cui non sarebbe stato invece possibile autorizzare le operazioni di intercettazione (Cass., Sez.I , n. 19852, 20.2.2009, CED 243780; conf. Cass., Sez.I , n. 24163, 19 maggio 2010, CED 247943; Cass., Sez. VI , n. 22276 , 5 aprile 2012 , CED 252870).
I risultati, infine, di tali captazioni non potranno essere “ in alcun modo conoscibili, divulgabili e pubblicabili” laddove “abbiano coinvolto occasionalmente soggetti estranei ai fatti per cui si procede”.
Quest’ultima indicazione si fonda quindi su una duplice condizione negativa: i soggetti non dovranno solo essere “ estranei” ai fatti ma anche “ occasionalmente “ coinvolti (laddove è evidente che soggetti stabilmente prossimi agli intercettati- anche se estranei- non potrebbero non essere coinvolti, anche solo per una questione di “ collocazione”. Non chiarissimo poi l’oggetto del divieto, atteso che non è semplice individuare in cosa potrebbe consistere una “conoscibilità” differente ed alternativa alla “divulgabilità e pubblicabilità”.
