Sommario: 1. La legislazione di emergenza COVID-19 e l’impatto sulle procedure concorsuali; 1.2. la previsione del differimento dell’entrata in vigore del CCI (art 5); 1.3. la improcedibilità dei ricorsi per la declaratoria di fallimento; 2. La legislazione di emergenza COVID-19 e l’impatto sugli strumenti della risoluzione negoziale della crisi di impresa; 2.1. il rilievo ex lege dei termini di adempimento; 2.3. la modifica unilaterale dei termini di adempimento; 2.4.la disciplina nelle ipotesi di concordato in bianco (comma IV); - (segue) la disciplina degli obblighi informativi; 2.5. la previsione del v comma in materia di accordi; 3. Emergenza COVID-19 e la gestione delle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento.
1. La legislazione di emergenza COVID -19 e l’impatto sulle procedure concorsuali
Il Decreto Liquidità nr 23 dell’8.4.2020 contiene disposizioni anche in materia concorsuale.
Il Legislatore ha inteso muoversi su diversi piani di intervento dettando norme che nell’immediatezza sono sembrate essere idonee a tamponare, come si ricava anche dalla intenzione espressa chiaramente nella relazione al decreto legge n. 23/2020, gli effetti economici gravissimi e le ripercussioni economiche e finanziarie sul ceto imprenditoriale di un evento eccezionale quale l’epidemia sopra indicata.
Siffatto intervento va certamente considerato parziale e ci si augura possa essere completato in corso di conversione del Decreto Liquidità.
Invero, con riferimento alla sorte delle procedure da sovraindebitamento, già omologate o in corso di omologa, nulla è infatti disposto , determinandosi , in tal modo, un vuoto interpretativo di non poco momento se solo si consideri che l’adozione delle misure contenitive susseguitesi nei vari decreti emergenziali, di volta in volta emanati, hanno avuto un notevolissimo impatto, non solo come sopra ricordato sul ceto imprenditoriale, ma anche sui soggetti c.d. non fallibili e come tali beneficiari degli istituti disciplinati nella Legge n. 3/2012.
In un contesto drammaticamente inciso dalla emergenza sanitaria si inseriva anche la problematica dell’avvicinarsi della entrata in vigore del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza (di seguito CCI) di cui al decreto legislativo n. 14 del 12 gennaio 2019 laddove, eccezion fatta che per alcune norme di immediata applicazione, l’art. 389 al primo comma ne differiva l’entrata in vigore decorsi diciotto mesi dalla data della sua pubblicazione (cioè al 16 agosto 2020). In primo luogo, quindi, nel Decreto Liquidità si è previsto, così condividendosi l’appello della intera comunità scientifica, il rinvio dell’entrata in vigore del Codice della crisi.
1.2. La previsione del differimento dell’entrata in vigore del CCI (art. 5)
In effetti l’art. 5 del decreto in commento prevede una modifica all’art. 389, primo comma, stabilendo che l’entrata in vigore del Decreto n. 14/2019 è ora fissata alla data del 1 settembre 2021.
Le motivazione del rinvio dell’entrata in vigore del CCI si ricavano espressamente dalla relazione illustrativa al Decreto Liquidità.
Si parte proprio da considerazioni sul sistema dell’allerta che è stato concepito nell’ottica di un quadro economico stabile e caratterizzato da oscillazioni fisiologiche per cui, si legge, in una situazione in cui l’intero tessuto economico mondiale risulta colpito da una gravissima forma di crisi, gli indicatori della crisi non potrebbero svolgere alcun concreto ruolo selettivo, finendo di fatto per mancare quello che è il proprio obiettivo ed anzi generando effetti potenzialmente sfavorevoli.
Il rinvio poi trova giustificazione anche nella salvaguardia della filosofia di fondo del Codice e cioè quella di operare nell’ottica di un quanto più ampio possibile salvataggio delle imprese e della loro continuità, adottando lo strumento liquidatorio (quello che ancora oggi è definito fallimento) come extrema ratio che, in una situazione di crisi come quella attuale, potrebbe essere minato.
In compenso il tempo del rinvio consentirà l’applicazione delle norme del diritto fallimentare già ampiamente consolidate nel tempo ed ulteriori modifiche al Codice (oltre a quelle cioè già contenute nel correttivo) che impone l’attuazione della Direttiva UE 1023/2019 riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l’esdebitazione e le interdizioni e le misure volte ad aumentare l’efficacia di procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione.
Fino al 1 settembre 2021 continuerà ad applicarsi l’attuale legge fallimentare il cui art 5 prevede espressamente che l’imprenditore in stato di insolvenza sia dichiarato fallito e poiché la norma non pare ammettere alcuna eccezione alle cause dell’inadempimento (nonostante nell’immediato futuro siano verosimilmente cagionati dalla emergenza sanitaria in atto, vi è il rischio quindi del fallimento di numerose imprese insolventi).
Sarebbe quindi auspicabile che l’art 5 l.fall venisse interpretato proprio alla luce degli effetti della emergenza in corso e quindi, tenuto conto che l’art 5 l.fall prevede, quale presupposto della dichiarazione di fallimento, l’incapacità del debitore di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, i giudici fallimentari potrebbero operare un distinguo tra le situazioni di insolvenza derivanti dall’attuale contingenza rispetto a quelle determinatesi in condizioni “normali”.
L’invocazione, in sede interpretativa della categoria giuridica della “forza maggiore” varrebbe a scongiurare un rischio generalizzato di dichiarazioni di fallimento.
Invero, costituisce esimente della insolvenza la sussistenza di un nesso di causalità tra il factum principis (coronavirus e lockdown) e lo stato di insolvenza.
L’ordinamento giuridico italiano non dà una nozione precisa della forza maggiore.
Generalmente la si intende come quell’evento imprevedibile ed inevitabile al quale non è possibile resistere (vis maior cui resisti non potest). In questa cornice normativa potrebbero essere collocati i vari interventi governativi che si sono susseguiti nelle ultime settimane. Infatti, tra i casi in cui potrebbe essere invocabile l’impossibilità sopravvenuta della prestazione rientrerebbero gli ordini ed i divieti posti in essere dalla autorità amministrativa, cd factum principis.
Si tratta di disposizioni emanate a salvaguardia di interessi generali, come la protezione della salute pubblica, che, imponendo divieti e restrizioni, rendono, di fatto, impossibile l’adempimento di obbligazioni, a prescindere dal volere di chi si sia impegnato contrattualmente a farlo.
L’esplosione della pandemia dovuta al coronavirus rappresenta certamente un evento del tutto imprevedibile e straordinario, tenendo conto anche della frequenza con cui tali avvenimenti si sono verificati in passato. Ovviamente, l’effettiva sussistenza della esimente dovrebbe essere valutata caso per caso al fine di evitare che soggetti non meritevoli possano beneficiare della specifica esimente.
Ad ogni buon conto, ferme queste possibilità interpretativo del Giudice, è auspicabile che la questione, anche ai fini di una uniforme valutazione, trovi una adeguata soluzione in sede legislativa.
1.3. La improcedibilità dei ricorsi per la dichiarazione di fallimento
La disciplina speciale in materia concorsuale dettata nel Decreto Liquidità trova poi una importante declinazione nell’art. 10 che reca disposizioni temporanee in materia di ricorsi e richieste per la dichiarazione di fallimento e dello stato di insolvenza.
L’articolo nella sua definitiva versione si compone di tre commi.
Il primo comma è una norma di chiara lettura: tutti i ricorsi per la dichiarazione di fallimento e per l’accertamento giudiziario dello stato di insolvenza, che sono depositati tra la data del 9 marzo 2020 ed il 30 giugno 2020, sono improcedibili.
Ciò vuol dire che, a giudizio di chi scrive, non sarà nemmeno necessario celebrare una udienza e quindi tutti i ricorsi saranno dichiarati de plano improcedibili, ciò in coerenza anche con quanto emerge dalla relazione illustrativa che, tra le motivazioni poste alla base di tale decisione, individua l’obiettivo di evitare un carico supplementare di lavoro per i Tribunali già in situazione di emergenza, non potendo affrontare la ulteriore difficoltà dell’accertamento gravoso e difficile di subordinare la riconducibilità o meno dello stato di insolvenza all’emergenza epidemiologica determinata dal diffondersi del COVID-19.
Il tema è di grande rilievo e deve essere collegato alla previsione della sospensione dei termini in materia di giustizia civile di cui all’art. 83 del Decreto legge n. 18 del 17 marzo 2020 come prorogati dalla data originaria del 15 aprile 2020 alla data dell’11 maggio 2020. Dalle lettura della norma oggi in commento sembrerebbe emergere una interpretazione, per la verità non condivisa dalla maggior parte dei Tribunali italiani, secondo cui nella sospensione non si dovrebbe ricomprendere anche la ipotesi oggi espressamente contemplata secondo una visione pubblicistica del grave pregiudizio alle parti derivante sempre dalla ritardata attuazione del procedimento per la dichiarazione di fallimento o dello stato di insolvenza.
Sennonchè la questione è stata risolta dal Legislatore che motiva la scelta “per evitare di sottoporre il ceto imprenditoriale alla pressione crescente delle istanze di fallimento di terzi e per sottrarre gli stessi imprenditori alla drammatica scelta di presentare istanza di fallimento in proprio in un quadro in cui lo stato di insolvenza può derivare da fattori esogeni e straordinari, con il correlato pericolo di dispersione del patrimonio produttivo, senza alcun correlato vantaggio per i creditori dato che la liquidazione dei beni avverrebbe in un mercato fortemente perturbato”.
In tale ottica quindi vanno escluse anche le ipotesi di ricorsi presentati dagli imprenditori in proprio, limitando il comma secondo il potere di iniziativa dell’Ufficio del Pubblico Ministero nelle ipotesi contemplate nel comma ottavo dell’art. 15 e quindi in tal caso il Tribunale sarà chiamato a provvedere sulla richiesta del solo PM con la quale intende ottenere i provvedimenti cautelari e conservativi indicati nel sopra detto comma ottavo, salvo poi essere chiamato a decidere dopo il termine dell’11 maggio 2020 sulla connessa istanza di fallimento. In tal caso la previsione è strettamente aderente con il dettato dell’art. 83 sopra citato che prevede ipotesi eccezionali in cui il Tribunale è comunque chiamato a provvedere per evitare che la ritardata trattazione produca un grave pregiudizio alle parti (si legge espressamente nella relazione illustrativa che l’improcedibilità non si applica ai ricorsi presentati dal pubblico ministero nel caso in cui nello stesso ricorso sia presentata la richiesta di emissione di provvedimenti cautelari o conservativi del patrimonio aziendale a garanzia degli interessi dei creditori, in presenza di condotte indebitamente dissipative del debitore, di rilevanza anche penale).
Potranno verificarsi quindi distinte ipotesi. La prima è quella del deposito di ricorsi antecedentemente alla data del 9 marzo 2020 per i quali, salva la fattispecie prevista al comma ottavo dell’art. 15 e quella in cui durante il periodo scada il termine annuale di cancellazione della società dal registro delle imprese, si dovrà prevedere un rinvio oltre la data dell’11 maggio 2020. Inoltre vi è l’ipotesi della iniziativa del PM di cui al comma secondo dell’art. 10 e poi la generale ipotesi della improcedibilità de plano dei ricorsi presentati nel periodo.
La norma però non è pienamente condivisibile nella parte in cui non ha dettato regole per l’accertamento del nesso causale tra lo stato di insolvenza e emergenza epidemiologica determinata dal diffondersi del COVID-19. Dalla sopra riportata relazione illustrativa il Legislatore mostra di essere consapevole dello stretto collegamento tra le due ipotesi per cui per la data del 30 giugno 2020 (probabilmente per questo motivo la data è fissata al 30 giugno e non all’11 maggio) si auspica un intervento normativo che possa chiarire in che modo rileveranno sulla dichiarazione dello stato di insolvenza le conseguenze economiche dell’emergenza sanitaria che sta attraversando il Paese e soprattutto indicare le possibili modalità di accertamento dell’incidenza della stessa ai fini della esclusione delle incolpevole insolvenza. In tal senso di recente anche Giuseppe Limitone che si è interrogato sulla rilevanza della forma maggiore nel giudizio sull’insolvenza ipotizzando un terzo comma dell’art. 5 secondo cui “Non si dà luogo alla dichiarazione di fallimento quando l’insolvenza è determinata da forza maggiore”.
Contrario alla previsione di una modifica in sede legislativa sembrerebbe il consolidato principio della c.d. rilevanza oggettiva dello stato di insolvenza che, cioè, fa leva esclusivamente l’incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni, a prescindere da quali siano state le cause generatrici di tale situazione.
Va da sé che per i ricorsi depositati antecedentemente alla data del 9 marzo 2020 il Tribunale non potrà che tenere conto delle conseguenze della pandemia sempre che la parte resistente dimostri il nesso causale tra insolvenza in cui versa e inescusabilità della stessa conseguente alle conseguenze economiche della già precedentemente avvenuta diffusione del Coronavirus.
Resta da analizzare il comma terzo dell’art. 10 il quale prevede due ipotesi distinte.
La prima riguarda le conseguenze della improcedibilità nell’ipotesi in cui durante questo periodo decorra l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese dell’imprenditore individuale o collettivo. In tal caso, risolvendo una questione sorta nelle more della emanazione della presente norma, si prevede che il periodo tra il 9 marzo e il 30 giugno 2020 non viene computato ai fini della decorrenza dell’anno impeditivo della dichiarazione di fallimento della società cancellata (resta quindi ferma, come già detto, la necessità di provvedere nell’ipotesi in cui un ricorso di fallimento è presentato prima del 9 marzo ed il termine annuale scade nel periodo della prevista improcedibilità).
Inoltre la stessa regola è fissata anche per l’ipotesi di cui all’art. 69 bis Legge fall. sulla decadenza dall’azione revocatoria e sul computo dei termini ciò per evitare che il periodo di sospensione si riverberi in senso negativo sulle forme di tutela della par condicio creditorum.
La norma però si presta ad alcune riflessioni critiche.
In effetti da una sua attenta lettura emerge una limitata operatività. In altre parole sembrerebbe che per ottenere il beneficio della mancato computo dei termini ex art. 10 e 69 bis Legge fall. sia necessario presentare un ricorso, ottenere una declaratoria di improcedibilità, riproporre un ricorso dopo il 30 giugno 2020 e quindi, a seguito della dichiarazione di fallimento, poter beneficiare, eventualmente del periodo tra il 9 marzo ed il 30 giugno da aggiungere ai termini di cui ai sopra citati art. 10 e 69 bis.
1.4. Considerazioni conclusive
Non vi è dubbio che la materia concorsuale sarà presto investita da rilevanti interventi normativi che possano modificare le norme della legge fallimentare per far fronte alle conseguenze economiche derivanti dalla pandemia.
Si condivide lo spirito con il quale è stato deciso il primo intervento: norme esterne alla legge fallimentare e di carattere temporaneo con l’obiettivo di non incidere strutturalmente sugli istituti di diritto fallimentare (si veda anche l’intervento in tema di concordato preventivo e accordi di ristrutturazione di cui all’art. 9 nel successivo articolo).
Sennonchè nel medio periodo non potrà non tenersi conto della circostanza secondo cui le ripercussioni della crisi economica derivante dalla pandemia hanno inciso su alcuni elementi fondamentali del sistema fallimentare, primo fra tutti proprio l’accertamento dello stato di insolvenza e la soglia dell’ammontare dei debiti scaduti e non pagati.
Il conflitto tra interessi contrapposti è evidente: da una parte proteggere le imprese che risultavano in bonis ante shock COVID e che versano o verseranno in condizione di insolvenza in seguito o a causa della pandemia e, dall’altra, i creditori evitando di ritardare la gestione di crisi e/o situazioni di insolvenza che sussistevano già ante pandemia.
In questa ottica si potrebbe prevedere di prevenire la dichiarazione di fallimento di un’impresa allorché l’eventuale insolvenza e/o situazione di crisi sia sopraggiunta in seguito o a causa dell’emergenza economica generata dalla pandemia. La condizione sarebbe duplice: essere in bonis prima della pandemia e insolvenza/crisi sopraggiunta in seguito o a causa della pandemia. La seconda condizione sub può essere definita in due modi. Per semplificare l’accertamento della sussistenza, si può prevedere che l’esenzione valga per tutti i casi in cui la situazione di insolvenza si è verificata in seguito ad una data prossima alla diffusione della pandemia. L’alternativa sarebbe stabilire che l’esenzione valga solo qualora si dimostri la sussistenza di un nesso causale tra la pandemia e la situazione di crisi/insolvenza: questo accertamento potrebbe essere affidato ad un professionista provvisto dei requisiti di cui all’art. 67 Legge fall.
Si dovrebbe far fronte poi ad un secondo problema che è quello della mancata previsione del blocco delle azioni esecutive che sono connesse all’inadempimento degli obblighi di pagamento. In effetti la provvisoria improcedibilità di istanze volte ad attivare le procedure concorsuali non previene la possibilità dei creditori di iniziare azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore. Eventuali azioni individuali non solo esporrebbero comunque gli imprenditori e il sistema produttivo ai rischi che il Decreto Liquidità si propone di gestire, ma sarebbero in evidente contrasto con il principio della par condicio creditorum. È vero che i termini per il compimento di atti di procedimenti civili e penali, ivi inclusi procedimenti esecutivi, è stato sospeso sino all’11 maggio 2020, tuttavia la disciplina emergenziale prevede che decorso tale termine lo svolgimento dei processi sia disciplinati dai capi dei singoli uffici giudiziari. Evidentemente queste misure muovono dalla finalità di evitare il sovraffollamento degli uffici giudiziari, sarebbe invece auspicabile un intervento legislativo coordinato per disciplinare moratoria delle azioni esecutive dei creditori insoddisfatti e sospensione delle procedure concorsuali (in tal senso si inserisce anche la Direttiva UE 1023/2019 sopra richiamata, art. 6).
Ci si augura, infine, che in sede di conversione si possa far fronte a tali necessità, immaginando che possa essere colmata anche la lacuna del totale silenzio sul sovraindebitamento laddove appare evidente che è necessario provvedere, e anche con urgenza, su norme che prevedano la sospensione dell’adempimento degli obblighi assunti dai sovraindebitati negli accordi e nei piani omologati e comunque anche in questo contesto interrogarsi sulla rilevanza della forza maggiore come elemento che incide sulle valutazioni cui è chiamato il Tribunale, primo fra tutti la meritevolezza del consumatore proponente un piano.
In ogni caso dal 12 maggio 2020 avrà inizio la c.d. seconda fase.
Si segnalano le linee guida relative a tale fase che sono state proposte dalla Sezione fallimentare del Tribunale di Napoli.
TRIBUNALE DI NAPOLI
SETTIMA SEZIONE CIVILE
Al Sig. Presidente del Tribunale
S E D E
Oggetto: protocollo udienze civili emergenza sanitaria
Il Presidente
PREMESSA
La settima sezione civile opera nella materia concorsuale (fallimenti e procedure di soluzione negoziali della crisi di impresa) e ciò delinea una tipologia di affari assolutamente peculiare e strutturalmente differente da quella che connota le restanti sezioni civili del Tribunale. Inoltre il settore risulta interamente informatizzato ed anche il contenzioso civile (caratterizzato per lo più da controversie di derivazione fallimentare ed da una modesta aliquota di cause concernenti rapporti societari di tipo personale) viene sistematicamente trattato da almeno un biennio esclusivamente in via telematica (onde assolutamente residuali si appalesano le ipotesi di verbali vergati a mano ovvero di scritti defensionali non reperibili in via telematica). Ciò, in linea di principio, consentirebbe una gestione da remoto pressocchè integrale dell’intero contenzioso ed, in via generale, di tutti gli affari che costituiscono il carico della sezione. Tuttavia proprio la peculiarità della materia, almeno nella strategia di gestione che ha connotato la conduzione dell’ufficio in tale ultima fase, è imperniata sulla oralità dei rapporti (con i curatori, i commissari, i consulenti, gli stimatori, i difensori, ed in generale tutti gli ausiliari dell’ufficio) e collegialità delle decisioni (collegialità effettiva caratterizzata dalla trattazione in udienza, con la presenza delle parti oltre che dei relativi difensori) e decisione contestuale (spesso concordata con le stesse parti, anche alla luce delle prospettive di soddisfazione degli interessi sottesi alla gestione delle procedure su cui si innesta la più gran parte del contenzioso fallimentare). Siffatta strategia di gestione (adottata in misura condivisa e coesa anche negli affari monocratici) non ha mancato di produrre i propri benefici effetti garantendo nell’arco di circa un biennio il sostanziale azzeramento dell’arretrato, il ridimensionamento delle pendenze e la diminuzione delle sopravvenienze con contestuale liberazione di risorse da destinare alla gestione delle procedure fallimentare (sulle quali spesso incidono vicende esterne al diretto controllo della sezione ed in particolare cause revocatorie pendenti dinanzi ad altri giudici ovvero operazioni di vendita correlata alla capacità di ricezione del mercato) al fine di limitarne la durata e la quantità, anche in vista della imminente entrata in vigore del nuovo codice della crisi di impresa e dell’insolvenza che potrebbe determinare rilevanti carichi aggiuntivi da gestire con tempestività e rapidità essendo sulla idoneità della risposta giudiziaria incentrata la “scommessa normativa” sulla funzionalità delle misure di allerta e di emersione anticipata della crisi. Su tali temi e sulle strategie di gestione dell’ufficio adottate dallo scrivente si rinvia al contenuto delle relazione di stato depositate con cadenza semestrale e con le relazioni funzionali alla formazione dei programmi di gestione. In tali documenti si è infatti evidenziato come gli obiettivi di rendimento raggiunti ed in precedenza descritti (riduzione dell’arretrato e contenimento delle sopravvenienze) risulta assicurato attraverso l’impegno del singolo magistrato nell’esame dei crediti in sede di verifica (anticipando in quella fase una serie di approfondimenti istruttori che viceversa risulterebbero destinati a slittare nella successiva fase dell’opposizione allo stato passivo, con innesto di ulteriori procedimenti) e nella successiva gestione collegiale dei giudizi oppositivi alla presenza delle parti e dei curatori (che consente di limitare al minimo le cd. riserve di pronuncia). L’ambito della presente relazione e gli scopi ad essa funzionali non consentono un ulteriore approfondimento delle descritte tematiche alle quali si è tuttavia reso necessario far riferimento onde meglio declinare i criteri di gestione ipotizzati per la cd. seconda fase e le iniziative adottate durante la presente fase di sospensione, tutta incentrata a salvaguardare, nei limiti consentiti dalle esigenze di distanziamento sociale e di contenimento della crisi epidemiolgica, quelle strategie in precedente descritte, rivelatesi vincenti, destinate a connotare anche per il futuro il funzionamento dell’ufficio e la gestione dei carichi di lavoro da parte dei magistrati.
GESTIONE DEI FALLIMENTI
La gestione dei fallimenti avviene come detto interamente in via telematica. Le istanze vengono tutte depositate e lavorate telematicamente ma spesso vengono accompagnate da colloqui orali esplicativi e funzionali alla definizione in concreto delle condotte gestiorie. A tal fine si è previsto, già durante il perdurare di tale fase di sospensione, che il giudice delegato, nei giorni di udienza di calendario e nei limiti di una ben definita fascia oraria, sia a disposizione dei curatori fallimentari per il cd. ricevimento da remoto attraverso gli ausili informatici messi a disposizione dai servizi sistemistici ovvero nella disponibilità delle parti (MS TEAMS, SKYPE FOR BUSINESS, WHAT’UP, MESSANGER, ECC.). Siffatta modalità di comunicazione può esser utilmente proseguita durante la cd. seconda fase, tenuto anche conto della sperimentazione già avviata allo stato.
UDIENZE DI GESTIONE
Analoga strategia, con gli opportuni accorgimenti da valutarsi caso per caso, può esser adottata per le udienze che si innestano in fase di gestione (approvazione dei conti di gestione, udienze di verifica dello stato passivo, ecc.). Tali udienze, ancorchè astrattamente aperte a tutti gli interessati (a cui il curatore comunica a mezzo pec, per espressa previsione normativa, il conto della gestione ed il progetto di stato passivo), risulta nei fatti normalmente disertata dai creditori (che al più depositano osservazioni scritte, sulle quali il giudice cerca di sollecitare, per quanto possibile, una trattazione orale) onde ben possono essere gestite in video conferenza risolvendosi il più delle volte in un colloquio diretto tra giudice delegato e curatore al quale può esser garantita la astratta partecipazione di ogni altro potenziale interessato attraverso la comunicazione, da parte del curatore medesimo, del link di collegamento senza alcun ulteriore aggravio per le cancellerie (potendosi rivelare, siffatta possibilità di collegamento a distanza, addirittura funzionale ad una migliore gestione dell’udienza attraverso un più ampio coinvolgimento delle parti). Ovviamente sarà rimesso al singolo magistrato l’adozione di specifiche iniziative per il concreto regolamento dell’udienza, attraverso la fissazione di orari predeterminati e la individuazione di criteri di trattazione per categorie omogenee (lavoratori, fornitori, erario, ecc.) anche in considerazione del numero di posizioni da esaminare, della vetustà della procedura, ecc..
UDIENZE PREFALLIMENTARI
Le udienze prefallimentari sono per definizione urgenti rientrando ex lege nel contenzioso destinato alla trattazione durante il periodo feriale. Tuttavia la peculiarità della presente congiuntura rende opportuna, in linea d’altronde con le ordinarie coordinate di sistema (che confinano l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale ad extrema ratio), una limitazione delle nuove dichiarazioni di fallimento che danno vita ad una serie di adempimenti successivi (apposizione di sigilli, redazione degli inventari, indagini patrimoniali, interrogatorio del fallito, ecc.) poco compatibili con le esigenze di distanziamento sociale imposte dalla fase emergenziale. Il periodo auspicabilmente breve della presente ipotesi di lavoro (allo stato 15 aprile-30 giugno) consente tuttavia di contemperare le opposte esigenze, posto che gli affari sono stati tutti calendarizzati ed i magistrati potranno assicurare la trattazione da remoto (il carico, spalmato su un paio di sessioni di lavoro settimanali risulta assolutamente compatibile risolvendosi in due o tre procedure alla volta) al fine di assicurare un’adeguata scrematura attraverso alcune preliminari acquisizioni documentali (bilanci, visura protesti, carichi fiscali, ecc.) funzionali alle cd. decisioni in rito (improcedibilità, desistenze, mancato raggiungimento delle soglie di fallibilità, ecc.) provvedendo viceversa alla calendarizzazione (in tal modo destinata a ricadere in periodo post feriale) di quelle procedure per le quali si rende necessario la integrazione del contraddittorio col fallito per consentirgli la partecipazione a distanza (che allo stato potrebbe esser garantita solo nel caso in cui sia già formalmente costituito).
PROCEDURE DI VENDITA
Per le procedure di vendita si è concordato un generale differimento attraverso la revoca delle operazioni di pubblicità, stante la scarsa mobilità sul territorio ed il momento di evidente alterazione del regolare funzionamento del mercato. Solo per quelle procedure per le quali risultava già effettuata la pubblicità e per le quali sono pervenute offerte di acquisto si è ritenuto di dar corso formalmente all’apertura delle buste in apposite udienze da remoto al fine di consentire le opportune decisioni ivi compreso la opportunità per il giudice di sospendere l’aggiudicazione ogni qual volta il prezzo offerto si riveli inferiore al prezzo giusto ex art. 108 l.f.. Tale udienza, per l’apertura delle buste, risulta già sperimentata durante la fase di sospensione dallo scrivente presidente (che ha dovuto dar corso alla vendita di una farmaci, avente un ingente carico di medicinali destinati a scadenza) e risulta compatibile con le previsioni normative potendosi collegare lo stesso cancelliere da remoto (attraverso una postazione collocata nell’aula presidenziale) consentendo a tutti gli interessati di “partecipare” in collegamento video ed audio alle operazioni.
PROCEDURE DI CONCORDATO PREVENTIVO, DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI, DI TRANSAZIONE FISCALE ED, IN GENERALE, DI SOLUZIONE NEGOZIALE DELLA CRISI D’IMPRESA
Trattasi delle procedure più rilevanti in considerazione della natura degli interessi in gioco (salvaguardia delle realtà imprenditoriali e dei livelli occupazionali, interessi erariali, valori economici, ecc.). La relativa gestione può esser comunque assicurata risolvendo in molti casi in provvedimenti telematici che possono esser garantiti attraverso il più ampio ricorso alla cd. trattazione scritta. Per i casi in cui dovesse rendersi necessaria attività di udienza e laddove la celebrazione non possa esser differita senza pregiudizio degli interessi in gioco, è tuttavia possibile la gestione da remoto attraverso gli strumenti di audio conferenza e contestuale redazione del verbale telematico. Anche tale tipologia di udienze è già stata sperimentata durante il cd. periodo di sospensione per alcune procedure urgenti perché relative a società operative durante il periodo di emergenza sanitaria (società del gruppo ALMA operanti nell’intermediazione di mano d’opera) con il rituale coinvolgimento di numerosi interessati e con corretto dispiegarsi del formale contraddittorio.
CONTENZIOSO COLLEGIALE
Per ciò che concerne il contenzioso collegiale ordinario (opposizioni allo stato passivo) va viceversa predisposta la ricandelarizzazione in epoca post feriale, la contemporanea presenza del curatore e dei creditori, in apposita udienza di discussione dinanzi al collegio (improntata a criteri di oralità e di collegialità effettiva) non appalesandosi compatibile con le esigenze dello smart working (gestione da remoto, trattazione scritta, ecc.), non ritenendosi utile deflettere (per i motivi esposti in premessa) da tale modalità di ordinaria gestione, foriera anche di rilevanti benefici deflattivi sul prosieguo del contenzioso (ricorso per cassazione) e sui relativi costi.
Vanno invece trattati i reclami sia cautelari che endofallimentari, attesa l’evidente ragione di urgenza che connota tali procedure (per la verità non particolarmente numerose)- Per esse potrà darsi corso alla cd. trattazione scritta ovvero la comparizione a distanza in videoconferenza, secondo le esigenze del caso concreto.
UDIENZE MONOCRATICHE CONTENZIOSE
Trattasi di un numero di controversie relativamente esiguo, avendo la sezione garantito nel corso di circa un biennio il pressocchè integrale recupero dell’arretrato Ciò consente, in linea con quanto previsto per le ordinarie sezioni di ordinario contenzioso, di differire le cd. prime udienze e di assicurare la trattazione delle solo controversie già mature per la decisione ovvero fissate per la precisazione delle conclusioni, facendo ricorso alla cd. trattazione scritta, salve le particolarità del caso concreto.
CRISI DA SOVRAINDEBITAMENTO
Le procedure di cd. insolvenza civile non sono per definizione particolarmente urgenti tenuto conto che l’indebitamento è normalmente molto risalente. L’urgenza è spesso correlata dalla sussistenza di procedure di vendita in corso e quindi risente allo stato implicitamente dallo stallo delle procedure di vendita forzose. Inoltre la annunciata moratoria sui mutui e sulle scadenze fiscali dovrebbe ulteriormente alleggerire la pressione sui consumatori onde si appalesa possibile una successiva ricandelarizzazione, salve ovviamente esigenze del caso concreto.
CONSIDERAZIONI COMUNI
Le descritte linee guida (oggetto di preventivo confronto con i magistrati addetti all’ufficio, previe apposite riunioni ex art. 47 quater ord. giud., con i rappresentanti dell’avvocatura, attraverso incontri in videoconferenza, e con il personale amministrativo, previo colloquio telefonico con il direttore amministrativo) devono intendersi completate dalla predisposizione di specifici accorgimenti volti a garantire il rispetto del contraddittorio effettivo ed il contenimento dei carichi di lavoro gravanti sulle cancellerie (essendosi la più gran parte degli adempimenti di comunicazione rimessi al curatore fallimentare ed ai commissari giudiziari) nonché il contenimento al minimo dei disagi sull’utenza.
A tal fine è stata predisposta una postazione telematica nell’aula di udienza ove il direttore di cancelleria, in caso di necessità, potrà assicurare un diretto collegamento con la cd. stanza virtuale, a beneficio di qualsiasi interessato che avesse avuto medio tempore accesso presso l’aula di udienza per l’esercizio dei propri diritti difensivi. Tale postazione è stata già utilizzata in occasione della procedura di vendita della farmacia in precedenza citata (avendo il curatore dato corso, in collegamento audio e video con le parti ed il magistrato, all’apertura delle buste) nonché delle procedure prefallimentari già trattate (perché correlate ad imprese cancellate) ed ha consentito di confermare che nessun altro interessato era presente in udienza. Il modesto aggravio per la cancelleria (la postazione rimarrebbe attivabile a richiesta, sotto il controllo del magistrato e per il solo caso in cui risultasse impossibile la utilizzazione dei rimedi di gestione a distanza) ne consente la previsione in funzione di “clausola di salvaguardia” a garanzia dell’integrità del contraddittorio (per i soli casi in cui la partecipazione sia consentita senza il difensore e l’interessato si trovi nell’impossibilità di attivare i dispositivi di partecipazione “a distanza”).
In secondo luogo in tutti i procedimenti in cui è previsto il differimento o la ricandelarizzazione viene fatto salvo il diritto alle parti di segnalare specifiche ragioni di urgenza che ne giustifichino la più rapida trattazione, la cui valutazione è rimessa al singolo magistrato assegnatario (che ne riferirà preventivamente allo scrivente presidente).
Infine viene fatta salva la possibilità per il Presidente della Sezione (ovvero per il singolo magistrato previa autorizzazione dello scrivente) di disporre, in casi straordinari di necessità, la celebrazione di udienze in tribunale, per indifferibili ragioni di urgenza e previa attivazione degli opportuni presidi per il distanziamento sociale e la protezione individuale (resi possibili dal presente programma di lavoro interamente articolato in modalità smart e senza accesso nei locali di udienza).
Si allegano verbali delle riunioni con i giudici e con l’avvocatura nonché copia delle pregresse direttive disposte nella fase di sospensione.
Napoli 6 aprile 2020
Il Presidente
Gian Piero Scoppa
2. La legislazione di emergenza COVID - 19 e l’impatto sugli strumenti di risoluzione negoziale della crisi di impresa
Nel Decreto Liquidità all’art. 9 si rinvengono varie disposizioni in materia di concordato preventivo e di accordi di ristrutturazione dei debiti.
Il focus del provvedimento ruota intorno ad un obiettivo: salvaguardare la continuità delle imprese in questo inaspettato e drammatico frangente economico.
L’obiettivo è quello di “congelare” l’inevitabile situazione di illiquidità o scarsa liquidità, garantendo la salvaguardia delle imprese che prima della emergenza sanitaria erano in normale esercizio.
La situazione di straordinaria emergenza in cui ci troviamo rischia di pregiudicare la positiva conclusione delle procedure per la soluzione della crisi di impresa alternative al fallimento già avviate e di quelle omologate in corso di esecuzione.
Invero, come sottolinea la Relazione Illustrativa al decreto liquidità: procedure di concordato preventivo o accordi di ristrutturazione aventi concrete possibilità di successo prima dello scoppio della crisi epidemica potrebbero risultare irrimediabilmente compromesse, con evidenti ricadute sulla conservazione di complessi imprenditoriali anche di rilevanti dimensioni.
Le disposizioni in esame, mirano a scongiurare il concreto rischio che l’attuale situazione di crisi possa creare in relazione alla sopravvivenza dei tentativi di soluzione della crisi di impresa alternativa al fallimento promossi in epoca anteriore al palesarsi dell’emergenza epidemiologica determinata dal diffondersi del COVID-19.
Il Legislatore nella articolata disciplina predisposta, oltre a prevedere varie tipologie di casi possibili, riconosce la possibilità di rivolgere determinate istanze al Tribunale se motivate con specifico riferimento ai fatti sopravvenuti per effetto dell’emergenza epidemiologica COVID-19, così facendo entrare nel diritto della crisi di impresa come rilevante, tipizzandolo, il fatto sopravvenuto non imputabile ad una delle parti coinvolte nella esecuzione degli accordi e nelle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza.
Le nuove disposizioni, poi, hanno il pregio di aver risolto una serie di questioni collegate ad una esatta interpretazione delle attività sospese in pendenza del periodo di cui all’art. 83 del Decreto legge n. 18 del 2020, ad iniziare dalla molto dibattuta questione della sospensione degli obblighi informativi periodici di cui all’art. 161, comma VIII, della Legge fall. di cui appresso si dirà.
Al fine di salvaguardare le procedure in parola vengono introdotte soluzioni differenti in relazione alla fase in cui si trova il relativo procedimento.
In particolare, i concordati preventivi (o accordi di ristrutturazione) omologati vengono sostenuti attraverso una proroga di sei mesi dei termini di adempimento aventi scadenza il 23.2.2020 ed il 31.12.2021.
Si tratta di un meccanismo agevolato ex lege che mira ad evitare la risoluzione delle procedure già attivate.
Passando all’esame delle previsioni in cui si snoda l’art. 9 emergono dalla sua lettura quattro distinte ipotesi che sono collegate ai vari momenti del procedimento concordatario, cui si aggiunge la disciplina contenuta nel V comma dell’art. 9 in commento che si riferisce all’ipotesi di accordo di ristrutturazione dei debiti in pendenza del termine concesso per il deposito dell’accordo e della relazione redatta dal professionista.
2.1. Il rinvio ex lege dei termini di adempimento (comma I)
Il primo comma dell’art. 9 prevede l’ipotesi in cui i concordati preventivi e gli accordi di ristrutturazione dei debiti siano già stati omologati al momento del sorgere dell’emergenza che è fissata al 23 febbraio 2020.
In tal caso si prevede un proroga ex lege di sei mesi, senza quindi alcuna verifica giudiziale, dei termini di adempimento degli obblighi assunti nelle due procedure negoziali, quando la scadenza degli stessi matura tra la data del 23 febbraio 2020 e la data del 31 dicembre 2021. Si tratta di una previsione di un lungo periodo, diversamente da quanto emerso nella prima bozza del decreto legge circolata tra gli addetti ai lavori che era di sei mesi, che è coerente con la possibile particolare complessità degli obblighi assunti, in considerazione degli evidenti riflessi, anche nel medio periodo, delle conseguenze economico finanziarie dello scoppio della crisi epidemica.
Si prevede un rinvio generalizzato che non distingue a seconda delle varie ipotesi concordatarie e, vista la situazione di emergenza anche in cui versano gli Uffici giudiziari e la regola della sospensione dei termini di cui al DL 18/2020, anche al fine di non ingolfare gli stessi da istanze numerosissime, essa si basa con tutta evidenza della previsione di una quasi naturale difficoltà economico finanziaria in cui versano la maggior parte degli imprenditori che giustifica una proroga ex lege dei termini di adempimento già fissati (si pensi per esempio agli effetti sugli obblighi assunti a seguito di omologa di concordati con continuità aziendale).
Dalla relazione illustrativa emerge una importante considerazione secondo cui il meccanismo previsto ha evidenti riflessi sulle norma recanti la disciplina della risoluzione dei concordati per inadempimento senza doversi distinguere se esso sia di scarsa importanza o meno perché entra in gioco la previsione della impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore che incide sull’esatto adempimento, ritardandolo in termini temporali.
Nulla è detto sulla possibilità di una modifica successiva alla omologazione, non disciplinando tale ipotesi il Legislatore.
La norma poi va coordinata con la previsione di cui all’art. 13, comma primo, lett. g) sulla garanzia in favore dello Stato per le misure di sostegno delle imprese che hanno in corso procedure di concordato in continuità.
2.2. La richiesta di un termine per una nuova proposta (comma II)
Il secondo comma dell’art. 9 è ispirato alla logica di neutralizzare gli effetti negativi delle conseguenze economiche della pandemia sulle possibilità di successo delle procedure di concordato preventivo o di accordo di ristrutturazione, che siano stato però ancora pendenti alla data del 23 febbraio 2020.
In tale ipotesi infatti si riconosce al debitore proponente la possibilità di presentare istanza al Tribunale per ottenere la concessione di un termine non superiore a novanta giorni per riformulare la proposta di concordato o di accordo di ristrutturazione.
Il termine decorre dalla data del decreto di concessione dello stesso da parte del Tribunale ed è improrogabile ma l’istanza deve essere presentata entro la data fissata per l’omologa.
Giova descrivere nel dettaglio il procedimento delineato dal Legislatore.
Presupposto per la istanza diretta ad ottenere un termine per la riformulazione del piano o dell’accordo è la pendenza alla data del 23 febbraio 2020 di una procedura che però non sia giunta, nelle more, alla fase dell’adunanza dei creditori che si sia espressa senza che siano state raggiunte le maggioranze previste dalla legge fallimentare perché per tale ipotesi si è prevista la inammissibilità della istanza.
In tal caso, infatti, vi è la possibilità di riproporre la proposta, rivista evidentemente alla luce delle conseguenze causate dallo scoppio della crisi epandemica, sempre che nelle more non sia stato dichiarato il fallimento della proponente.
Nel silenzio della legge va precisato che l’istanza di concessione di un termine per la riformulazione della proposta di concordato o di un accordo deve essere debitamente motivata con riferimento alla situazione sopravvenuta come determinatasi a seguito della pandemia ma, in questa fase, il giudizio che è chiamato a fare il Tribunale è allo stato degli atti come si ricavano anche dalla istanza e dalle motivazioni poste alla sua base. Nel caso di concordato preventivo non si ritiene debba retrocedersi alla fase della ammissibilità (salvo completi stravolgimenti del piano) mentre con tutta evidenza, qualora ci fosse stato il voto favorevole dell’adunanza dei creditori evidentemente questa sarà chiamata ad esprimersi sulla nuova proposta.
2.3. La modifica unilaterale del termine di adempimento (comma III)
Può verificarsi, inoltre, l’ipotesi in cui il debitore intende solo modificare i termini di adempimento originariamente prospettati nella proposta o nell’accordo.
In tal caso, a differenza che dall’ipotesi di cui al comma II, si prevede una procedura più snella sia pure non automatica come invece previsto al comma I.
Il presupposto di operatività della norma è identico a quello di cui al comma II e cioè la pendenza del procedimento di omologa di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione alla data del 23 febbraio 2020.
In tal caso però la differenza sta nella richiesta unilaterale del proponente che riguarda solo una modifica dei termini dell’adempimento come originariamente prospettati e sempre che nella istanza si indichino i nuovi termini, che non possono essere superiori a sei mesi rispetto a quelli originariamente previsti, e si dia prova documentale della necessità di modifica.
Il Tribunale, dopo aver acquisito il parere del Commissario Giudiziale in merito alla istanza, può procedere alla omologa, ricorrendone tutti i presupposti previsti dalla legge fallimentare, dando atto delle nuove scadenze.
Dalla disciplina emerge che il Tribunale è chiamato ad una valutazione solo sui tempi dell’adempimento per cui la istanza dovrà vertere essenzialmente su tale circostanza dovendo, cioè, il proponente giustificare i motivi che stanno a base della richiesta della modifica dei tempi e la esistenza di una prospettiva di ripresa al momento della nuova decorrenza di termini.
La moratoria fino a sei mesi secondo una modifica unilaterale e previo parere del Commissario Giudiziale trova la sua ratio nel principio di buona fede contrattuale che, come osservato anche dal Tribunale di La Spezia con decreto del 28 febbraio 2019 sia pure riferito ad una ipotesi di accordo di composizione della crisi, viene tipizzato dal legislatore anche come diritto del contraente di introdurre in via unilaterale modifiche vincolanti per le parti al contenuto del contratto funzionali alla tutela di un suo specifico interesse e non lesive degli interessi della controparte. Ciò vuol dire che non deva mai trattarsi di modifiche sostanziali, quantitative o qualitative (in tal caso ricorre la fattispecie di cui al comma secondo) ma soltanto di una modifica che incide sui termini dell’adempimento originariamente proposti per far fronte ad una ritenuta impossibilità (temporanea) che incide sull’esatto adempimento. E’ evidente che solo in questi termini si giustifica la mancata partecipazione del ceto creditorio compensata dalla richiesta del parere del Commissario Giudiziale.
2.4. La disciplina nell’ipotesi di c.d. concordato in bianco (comma IV)
Il Legislatore poi ha disciplinato l’ipotesi del c.d. concordato in bianco di cui all’art. 161, sesto comma, Legge fall.
Il termine concesso per il deposito della proposta, del piano e della documentazione, già prorogato ma non ancora scaduto alla data di entrata in vigore dell’art. 9 in commento può essere prorogato di ulteriori novanta giorni su istanza del debitore che deve indicare i motivi che rendono necessaria la concessione della proroga con specifico riferimento, però, ai fatti sopravvenuti per effetto dell’emergenza epidemiologica COVID-19. Il legislatore, cioè, ha inteso collegare l’accoglimento della istanza che si traduce in una ampliamento dell’automatic stay di cui all’art. 161, comma sesto, solo quando la proroga è giustificata da fatti sopravvenuti e causalmente connessi alla pandemia (anche per evitare abusi dello strumento concordatario) tanto è vero che la proroga può essere concessa, acquisito il parere del precomissario se nominato, quando il Tribunale ravvisa concreti e giustificati motivi.
Anche in tal caso si individua una procedura snella e evidentemente la istanza di proroga non subisce la sospensione in considerazione della urgenza che la caratterizza, anche perché è collegata la ammissibilità della istanza alla pendenza del termine originariamente concesso e già prorogato non individuandosi, a differenza di quanto statuito nel primo comma, la decorrenza del termine dalla data del decreto di concessione del termine.
Sarà ancora una volta cura del debitore argomentare e documentare l’esistenza del nesso causale tra necessità di chiedere una ulteriore proroga di novanta giorni e la esistenza di fatti sopravvenuti collegati all’emergenza epidemilogica, questo al fine anche di paralizzare eventuali ricorsi di fallimento medio tempore proposti che, nel caso di mancata concessione del termine di proroga, evidentemente potranno essere decisi perché chiaramente collegati a vicende antecedenti lo scoppio della crisi.
(segue) la disciplina degli obblighi informativi
Quanto mai opportuno è stato aver previsto nell’ultima parte del comma quarto la seguente disposizione: “si applica l’art. 161, commi settimo e ottavo, del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267”.
Sul comma settimo si può certamente rinviare visto che esso, come si ricava anche dalla relazione illustrativa, è una applicazione della disciplina dell’automatic stay.
Ci si sofferma, invece, sul comma ottavo che è pure richiamato espressamente nella norma e precisamente sulla disciplina degli obblighi informativi periodici cui è tenuto il proponente nella fase preconcordataria che termina fino alla fase di ammissione e che è espressione del costante obbligo di collaborazione del debitore nei confronti degli organi della procedura e nell’interesse prioritario dei creditori concorsuali.
Orbene, prima della emanazione della disciplina contenuta nell’art. 9 oggi in commento, era sorta questione vigente il periodo di sospensione ex art. 83 DL 18/2020, se anche questi obblighi erano sospesi ovvero se il contenuto degli stessi doveva essere limitato a riferire solo a circostanze del tutte eccezionali ed improrogabili.
E’ preferibile la tesi di quanti (per tutti il Tribunale di Rimini, 9 aprile 2020) avevano ritenuto che andava esclusa che detta sospensione operasse con riferimento agli obblighi informativi periodici ex art. 161 l. fall., che, si è detto, devono essere regolarmente adempiuti dai soggetti coinvolti nella procedura anche al solo fine di informare il Tribunale che non sono state svolte attività a causa dell’emergenza sanitaria in corso, essendo tali termini diretti a tenere monitorata la gestione dell’impresa che ha richiesto di accedere alla procedura di concordato preventivo, consentendo così al Tribunale e al Commissario Giudiziale di esercitare i rispettivi poteri di sorveglianza.
E’ oggi superata la questione con l’espresso riferimento al comma ottavo dell’art. 161 ma nell’ipotesi di concessione del termine di ulteriori novanta giorni la relazione periodica, a giudizio di chi scrive, dovrà essere per così dire aggravata anche dall’ulteriore necessità di rendere conto anche della evoluzione delle conseguenze dei fatti sopravvenuti connessi alla emergenza epidemiologica che erano stati posti a fondamento della richiesta e ciò sempre al fine di evitare abusi dello strumento concordatario.
In tal caso, nonostante il favore espresso dal legislatore verso strumenti negoziali diretti a conferire più chances possibili al salvataggio dell’impresa manifestatosi con la concessione di un (ulteriore) termine di novanta giorni per il deposito di proposta e piano, si deve ritenere che la norma non ha inciso sui poteri di controllo del Tribunale il quale potrà, quando risulta che l’attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, disporre l’abbreviazione del termine già concesso se emerge dalle relazioni informative periodiche la manifesta inidoneità dell’attività compiuta dal debitore alla predisposizione della proposta e del piano di concordato.
Va da sé, come detto, che, nelle relazioni periodiche, la necessità dell’informazione di tutti i creditori e la trasparenza del comportamento dell’imprenditore che rappresentano i pilastri dell’istituto protettivo, impongono anche il costante riferimento alla persistenza dei gravi e giustificati motivi che hanno determinato il Tribunale alla concessione del termine e che però non sono tali da aver reso inidonea, per impossibilità sopravvenuta collegata alla emergenza sanitaria, ogni attività per la predisposizione della proposta o del piano.
Altre due notazioni vanno aggiunte dettate dalla situazione emergenziale e dai sui riflessi sulle procedure concordatarie in corso.
Nell’ipotesi di cui al comma I sopra analizzato la proroga ex lege dei termini di adempimento aggrava certamente gli obblighi informativi nella fase di esecuzione del concordato preventivo come previsti dall’art. 185 Legge fall. visto che essi sono funzionali e direttamente collegati all’esecuzione della proposta concordataria sotto la vigilanza degli organi della procedura e nell’interesse dei creditori concorsuali ed è di tutta evidenza che esso è destinato ad essere inciso dalla situazione di emergenza ed in modo differente a seconda che si tratti di un concordato in continuità o liquidatorio.
Inoltre vi è l’ipotesi disciplinata dal comma II e ci si deve chiedere quali riflessi la disciplina produce sugli obblighi informativi che, come è noto, non sono normati per il periodo successivo alla pronuncia dell’ammissione alla procedura sino all’omologazione del concordato preventivo. Ma, la particolare situazione che è emersa nella istanza del nuovo termine unitamente al generale dovere di collaborazione con gli organi della procedura posto a carico del debitore, induce a ritenere che il Tribunale potrà prevedere specifici obblighi informativi che lumeggino anche il profilo della rilevanza dei fattori economici sopravvenuti per effetto della crisi epidemica e la loro influenza in ordine alla elaborazione del nuovo piano di concordato (sul tema basta ricordare quanto deciso dal Tribunale di Rovigo – 24 novembre 2016 – sulla collaborazione tra l’impresa ricorrente e i commissari – nello svolgimento della loro funzione di sorveglianza, controllo, vigilanza e predisposizione della relazione di cui all’art. 172 della Legge fall., essenziale alla corretta formazione del consenso dei creditori per la formulazione del voto – che permane durante tutta la fase successiva alla ammissione, nonostante formalmente non sia riprodotto il contenuto dell’art. 161, comma VIII, disciplinante la c.d. fase in bianco).
2.5 La previsione del V comma in materia di accordi
Resta da analizzare il quinto comma dell’art. 9 che disciplina il caso della istanza per la concessione del termine di cui al quarto comma anche nel caso di accordi di ristrutturazione quando è tato già concesso il termine di cui al settimo comma dell’art. 182 bis. La istanza deve dar conto dei concreti e giustificati motivi che ne fondano l’accoglimento, sempre che il Tribunale ritiene ancora la sussistenza dei presupposti per pervenire ad un accordo di ristrutturazione.
In tal caso, come emerge dalla relazione illustrativa, esigenze di celerità hanno suggerito di non applicare la peraltro macchinosa procedura prevista dall’articolo 182 bis, comma settimo, primo periodo, Legge fall. trattandosi di una mera dilatazione degli originari termini.
3. Emergenza COVID-19 e la gestione delle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento
Lo stato di emergenza sanitaria da COVID-19 ha determinato l’attuazione da parte del Governo di numerose misure dirette al contenimento della epidemia e molte di tali misure hanno investito l’intero comparto della giustizia limitando l’attività di tutti gli operatori in tale ambito.
In questa prospettiva, acquista rilevanza la comprensione degli effetti che il contesto emergenziale produce sulla gestione dei procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento pendenti e, segnatamente sulla sorte del piani del consumatore ex art 12 bis della legge nr 3/2012 .
Il grave momento di crisi generato dalla diffusone del Coronavirus è destinato ad incidere non solo in ordine alla proposta di accordi e di piani del consumatore ma anche in ordine alla corretta esecuzione degli accordi e dei piani che già sono stati omologati ed in corso di attuazione.
Il tema è di grande attualità ed investe sia le vicende di inattuazione della programmata composizione della crisi in ragione dell’inadempimento connesso alla impossibilità sopravvenuta di esecuzione del contenuto obbligatorio dell’accordo o del piano e sia la effettiva rilevanza delle conseguenze economiche derivanti dalla epidemia da Coronavirus in ordine al procedimento con cui si intende proporre un accordo di composizione della crisi o un piano del consumatore.
Sotto il primo profilo valga evidenziare quanto segue.
L’art 13 comma 4 ter della richiamata legge si ritiene possa trovare applicazione in riferimento a tutti i piani del consumatore, ovvero agli accordi di ristrutturazione, la cui esecuzione, in considerazione dell’attuale contesto emergenziale e , quindi, per effetto di un evento non imputabile al debitore , sia divenuta impossibile per il debitore.
La disposizione richiamata, invero, prevede che nel caso in cui l’esecuzione di un accordo di ristrutturazione dei debiti o di un piano del consumatore divenga impossibile per cause non imputabili al debitore, può essere accordata allo stesso la possibilità di modificare l’accordo o a proposta su cui si fondano il piano o l’accordo, con l’ausilio dell’Organismo di composizione della crisi (OCC).
In buona sostanza, se l’esecuzione dell’accordo diviene impossibile per ragioni non imputabili al debitore, si prevede anche che il proponente possa, con l’ausilio dell’Organismo di composizione della crisi, modificare la proposta di accordo ed eventualmente, se si tratta di consumatore, convertire anche la medesima in una proposta di piano.
In siffatta ipotesi, appare evidente che è rimesso al giudice valutare la sopravvenuta esistenza di una causa non imputabile al debitore che non renda possibile l’esatto adempimento.
Orbene, sotto tale profilo, deve ritenersi che la gravissima crisi sociale , sanitaria ed economica provocata da COVID-19 pone senz’altro il problema della impossibilità di adempiere le obbligazioni contrattuali, non essendo improbabile che le parti contrattuali si trovino nella impossibilità di adempiere le proprie obbligazioni alla luce delle rigide restrizioni imposte dall’autorità governativa (impossibilità di uscire di casa se non nei casi di stretta e comprovata necessità , chiusura di molte attività commerciali o anche solo alla luce della necessità di esporsi il meno possibile al contagio del virus).
In questa prospettiva, deve ritenersi che l’emergenza epidemiologica da COVID-19 costituisce causa di impossibilità sopravvenuta della prestazione nella disciplina delle obbligazioni atteso che tra i casi in cui potrebbe essere invocabile l’impossibilità sopravvenuta della prestazione rientrerebbero gli ordini ed i divieti posti in essere dalla autorità amministrativa, cd factum principis . Invero, si tratta di disposizioni emanate a salvaguardia di interessi generali, come la protezione della salute pubblica, che, imponendo divieti e restrizioni, rendono di fatto impossibile l’adempimento di una obbligazione, a prescindere dal volere di chi si sia impegnato contrattualmente a farlo.
Come è noto, nel nostro ordinamento, l’inadempimento contrattuale e la responsabilità del debitore vanno valutati alla luce dell’art 1218 c.c., secondo il quale “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno , se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile .
L’art. 1218 è infatti strutturato in modo tale da porre a carico del debitore una presunzione di colpa ogni volta in cui ci sia un inadempimento. Il debitore per vincere questa presunzione ed evitare di dover rispondere del mancato rispetto delle obbligazioni che ha assunto tramite il contratto, deve dare prova di avere eseguito correttamente la prestazione oppure dimostrare che l’inadempimento è dipeso da una causa a lui non imputabile, ossia un evento esterno al debitore , che questi, sebbene abbia posto in essere tutti gli sforzi necessari, non è riuscito ad evitare. I provvedimenti legislativi dettati da interessi generali e di ordine pubblico, che rendano impossibile la prestazione indipendentemente dal comportamento dell’obbligato, come quelli di recente emanazione, costituiscono infatti un’esimente della responsabilità del debitore.
Nella fattispecie in esame, ogni dubbio sulla applicabilità dei principi generali sulla responsabilità del debitore per l’inadempimento o ritardo sembrerebbe risolto dall’art 91 d.l. 17 marzo 2020 nr 18 che così dispone <<all’art 3 del decreto legge 23.2.2020 nr 6 convertito con modificazioni dalla legge 5.3.2020 nr 13, dopo il comma 6 è inserito il seguente “ 6 bis. Il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini della esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt 1218 c.c. e 1223 c.c. , della responsabilità del debitore , anche relativamente alla applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati od omessi adempimenti>> .
Sebbene tale disposizione sia dettata solo per i contratti pubblici, l’eadem ratio imporrebbe di estendere il principio a tutti i contratti, indipendentemente dall’oggetto e dalla natura dei contraenti.
Sono gli stessi articoli 1218 e 1223 c.c. che, letti combinatamente, escludono responsabilità e risarcimento quando l’inadempimento della obbligazione o il ritardo della sua prestazione dipendano da causa non imputabile al debitore e tale è appunto, indubitabilmente, il rispetto delle misure di contenimento.
Da questo punto di vista, anche alla luce della ratio che ispira l’insieme delle norme di cui si compone il d.l. “Cura Italia”, si ritiene che la sopravvenuta esistenza di una causa non imputabile che non rende possibile l’esatto adempimento possa essere valutata dal Giudice delegato senza la necessità di una nuova udienza per la discussione del profilo temporale dell’adempimento con i creditori o qualunque altro interessato che possa sollevare contestazioni.
Ispira questa interpretazione in primo luogo l’art 91 del decreto legge sopra richiamato recante disposizioni in materia di ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dalla attuazione delle misure di contenimento che, sia pure riferito a vicende contrattuali e non a vicende caratterizzate da profili procedurali in senso ampio come il caso del piano del consumatore può essere considerata norma di carattere generale per la interpretazione delle conseguenze della attuazione delle misure di contenimento del Coronavirus e, quindi, anche strumento nelle mani del giudice per valutare la presente istanza di differimento del termine da cui far continuare decorrere l’adempimento delle obbligazioni assunte con il piano del consumatore .
Si ritiene infatti che sulla istanza di modifica richiesta dal debitore, con l’ausilio dell’organismo di composizione della crisi , il giudice designato possa decidere sulla istanza senza necessità di disporre la convocazione dei creditori.
Valga evidenziare che nel decreto liquidità, il legislatore, riconosce la possibilità di rivolgere direttamente istanze al Tribunale se motivate con specifico riferimento ai fatti sopravvenuti per effetto della emergenza epidemiologica COVID-19 così facendo entrare nel diritto della crisi di impresa come rilevante, tipizzandolo, il fatto sopravvenuto non imputabile ad una delle parti coinvolte nella esecuzione degli accordi e nelle procedure di regolazione della crisi e della insolvenza
Sul punto l’art 9 comma 3 del decreto fa riferimento alla ipotesi in cui il debitore intenda solo modificare i termini di adempimento originariamente prospettati nella proposta e nell’accordo. Il presupposto di operatività della norma è la pendenza di un procedimento di omologa di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione alla data del 23.2.2020. In tale caso si fa riferimento non ad una modifica sostanziale del piano ma ad una modifica unilaterale del termine di adempimento come originariamente prospettato e sempre che nella nuova istanza siano indicati i termini i nuovi termini che non possono essere superiori a sei mesi e venga data prova documentale della necessità della modifica . In questo caso, il Giudice è chiamato ad una valutazione solo sui temi dell’adempimento per cui l’istanza dovrà vertere essenzialmente su tale circostanza dovendo il proponente giustificare i motivi che stanno a base della richiesta di modifica dei tempi.
La disciplina relativa alla moratoria sino a sei mesi secondo una modifica unilaterale e previo parere del commissario va ritenuta estensibile ai piani del consumatore tenuto conto della ratio sottesa al decreto richiamato che è quella di sostenere il sistema da una spaventosa crisi di liquidità; tale sforzo rischierebbe di essere vanificato in mancanza della possibilità di ridimensionare i debiti già contratti da chi è in difficoltà apportando una modifica unilaterale del termine di adempimento, intervenendo sui debiti pregressi , sospendendone l’esazione.
Sotto il medesimo profilo va rilevato che l’esigenza di concedere ai debitori la possibilità di apportare celermente modifiche ai piani è funzionale a quella di semplificazione richiesta dalla attuale fase emergenziale nella gestione dei procedimenti pendenti e futuri : con riferimento agli accordi di composizione della crisi, l’avvio di un ulteriore iter finalizzato al raggiungimento di un nuovo accordo coi creditori, rischierebbe di dilatarne eccessivamente la durata e tanto anche in considerazione dei nuovi carichi di lavoro che ricadranno sugli uffici giudiziari a seguito delle sospensioni delle udienza , dei termini, delle attività.
La modifica unilaterale suddetta trova poi la sua ratio nel principio di buona fede contrattuale che è principio tipizzato dal legislatore anche come diritto del contraente di introdurre in via unilaterale modifiche vincolanti per le parti del contratto, funzionali alla tutela del suo specifico interesse e non lesive degli interessi della controparte. Ciò vuol dire che non deve mai trattarsi di modifiche sostanziali, qualitative e quantitative ma solo di una modifica (come nel caso de quo) che incide sui termini dell’adempimento originariamente proposti per fare fronte ad una ritenuta impossibilità (temporanea) che incide sull’esatto adempimento.
Le norme sulla buona fede, sulla correttezza ed equità costituiscono fonti di ogni rapporto obbligatorio e a tali principi il legislatore fa espresso riferimento anche nel codice della crisi laddove all’art 4 rubricato “doveri delle parti” si disciplina l’obbligo del comportamento del debitore e del creditore secondo buona fede e correttezza e secondo il dovere di leale collaborazione tra le parti coinvolte nelle procedure di composizione della crisi di impresa e nella loro esecuzione.
Appare evidente che in tali termini si giustifica la mancata partecipazione del ceto creditorio compensata dal parere espresso dall’OCC.
In definitiva e alla stregua di quanto sopra argomentato, deve ritenersi che il debitore, con l’ausilio dell’OCC possa chiedere al Giudice in via telematica la sospensione della esecuzione dell’accordo o del piano omologato , ricorrendo una ipotesi di impossibilità sopravvenuta all’adempimento derivante da ragione a lui non imputabile. Non può trovare, invero, prevalenza la disposizione di cui all’art 14 bis, comma II lett. b) che riconosce ai creditori di dichiarare cessati gli effetti del piano del consumatore omologato nel caso in cui l’esecuzione del piano diviene impossibile anche per fatti non imputabili al debitore.
Deve infatti ritenersi che il rapporto tra art 13 comma IV ter ed art 14 bis, comma II lett b) va inteso nel senso che prevale la volontà del debitore di chiedere la modifica della proposta del piano rispetto a quella dei creditori di ottenere la cessazione degli effetti della omologazione del piano del consumatore.
Va considerato che il piano del consumatore è sottoposto ad un controllo giudiziale sia nella fase di omologazione che in quella di esecuzione: la valutazione circa la fattibilità del piano e la meritevolezza dello stesso va effettuata anche nella sede in cui il giudice è chiamato a decidere sulla istanza del debitore per ottenere la modifica del piano ex art 13 comma IV ter.
Questa considerazione appare tanto più fondata in considerazione del fatto che nella fase di esecuzione il requisito della meritevolezza viene in rilievo sul presupposto della non imputabilità al debitore della causa che non rende possibile l’esatto adempimento e quello della fattibilità assume rilievo considerato che se venisse richiesto l’immediato adempimento, il piano non sarebbe più fattibile.
Sul tema si consentito il richiamo a due precedenti del Tribunale di Napoli (dei quali si riporta le massime tratte da www.ilcaso.it che ne riporta anche il testo integrale).
Tribunale di Napoli, decreto del 3 aprile 2020
Piano del consumatore in corso di omologa – Richiesta di sospensione dei termini di decorrenza del piano, in caso di omologazione, ai sensi dell’art. 13 co 4 ter legge 3/2012
Sussistono i presupposti di legge della sospensione della decorrenza del piano del consumatore, con istanza formulata nelle more della omologazione, dovendosi ritenere accoglibile l’istanza motivata sull'impossibilità sopravvenuta dell'esatto adempimento nei termini proposti (situazione collegata a messa in cassa interazione del consumatore proponente il piano per effetto della normativa contenuta nel c.d. decreto “Cura Italia)
Tribunale di Napoli, decreto del 17 aprile 2020
Piano del consumatore omologato – Richiesta di sospensione dell’esecuzione del piano ai sensi dell’art. 13 co 4 ter legge 3/2012 - Sussistenza
I debitori, nei confronti dei quali sia già intervenuta la omologazione di un piano o di un accordo, possono rimodulare le modalità e le tempistiche della esecuzione avvalendosi dell'ausilio dell'OCC ex art. 13 comma 4 ter legge n. 3/2012 quando sussiste una causa sopravvenuta non imputabile al debitore (fattispecie in tema di incidenza dell'emergenza sanitaria COVID-19).
Sulla istanza di modifica il giudice designato può decidere, sentito l'OCC, senza necessità di disporre la convocazione dei creditori se, come nel caso in esame, si è chiesta la sospensione del pagamento di alcune rate mensile e cioè si è chiesta una modifica che incide sui tempi dell'adempimento; depone in tal senso quanto previsto dall'art. 9, comma III, del Decreto Liquidità n. 23/2020 applicabile alla fattispecie analogicamente.
