INTERCETTAZIONI E REATI INTRAFAMILIARI: QUALI PROBLEMI ?

Il tema delle intercettazioni presenta alcune specificità in relazione ai reati in ambito familiare.

In primo luogo, non sono infrequenti, da parte delle persone offese (e, a volte degli stessi indagati) registrazioni private dirette a documentare la natura e la “qualità” dei rapporti oggetto di accertamento. La registrazione fonografica di conversazioni o comunicazioni realizzata, anche clandestinamente, da chi vi abbia partecipato o sia stato comunque autorizzato ad assistervi non è riconducibile alla nozione di intercettazione ma costituisce prova documentale, a condizione che l’autore abbia effettivamente e continuativamente partecipato o assistito alla conversazione registrata. Prova documentale che potrà essere acquisita ai sensi dell’art. 234 c.p.p.^[1], ferma restando la necessità di verificare la riferibilità a soggetti individuati dal contenuto delle conversazioni.

In relazione ai presupposti di ammissibilità di cui all’art. 266 c.p.p., certamente i reati di cui agli artt. 572 c.p., 609 bis ss, 612 bis e 612 ter c.p. consentono in astratto l’attività di captazione, laddove indispensabili e in presenza di gravi indizi di reato. In concreto, tuttavia, occorre osservare – se consideriamo le ipotesi di reato in ambito familiare o analoghe (escludendo quindi, per le condotte di violenza sessuale, atti persecutori e revenge porn i fatti posti in essere da soggetti sconosciuto o comunque non identificati, trattandosi di situazione nella quali le intercettazioni possono consentire di individuare l’autore dei fatti) che l’esigenza di dare sollecita tutela alle persone offese rende frequentemente inutile la captazione, ogni qual volta l’autore della condotta deve essere posto nella condizioni di non proseguire nell’attività criminosa, divenendo, pertanto,  consapevole dell’esistenza dell’indagine.

In termini differenti si pone il problema per i maltrattamenti e- in determinati casi- per gli abusi sessuali intrafamiliari. Specie laddove le persone offese (per ragioni di età o di limitazione psicofisiche) non si trovino nella condizione di poter riferire compiutamente sulle violenze di varia natura subite (e ove in analoga situazione per timore o altro, si trovino altri membri del nucleo familiare), le intercettazioni ambientali possono costituire il principale strumento per accertare le responsabilità.

E’ noto come – da alcuni anni- le intercettazioni a mezzo di captatore informatico installato su un dispositivo mobile rappresentino il mezzo più efficace anche per captazioni di questa natura, fermo restando come anche l’installazione di microfono tradizionali, in ambito domestico, possono contribuire efficacemente alla ricerca della prova.

Proprio l’utilizzo del captatore impone una sintetica ricognizione dello “stato dell’arte”.  I delitti sopra indicati non rientrano tra quelli di cui all’art. 266 comma 2 bis c.p. di modo che «l'intercettazione di comunicazioni tra presenti, che può essere eseguita anche mediante l'inserimento di un captatore informatico su un dispositivo elettronico portatile” potrà avvenire “qualora queste avvengano nei luoghi indicati dall'articolo 614 del codice penale….. solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa».

Il P.M. e quindi l’organo giudicante sono chiamati ad effettuare una specifica valutazione sul fumus committendi delicti in relazione al luogo di svolgimento dell’intercettazione; un giudizio prognostico, in base al quale gli esiti dell’intercettazione saranno utilizzabili non tanto laddove si ritenga che sia in corso la flagranza di uno dei reati previsti dall’art.266 c.p.p.  quanto - a prescindere dalla flagranza del reato- nel caso in cui gli elementi, valutati ex ante, siano tali da rendere verosimile la commissione di uno di tali reati. Per altro, il fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa, non postula poi che detta attività debba essere stata effettivamente sussistente, dovendosi considerare sufficiente, sulla base del testuale dettato normativo, che dell’attività in questione possa, con giudizio ex ante, ragionevolmente ritenersi la sussistenza all’atto dell’emanazione del provvedimento di autorizzazione all’effettuazione delle operazioni. ^[2]

Ai sensi dell’art. 267 c.p.p. (Presupposti e forme del provvedimento), inoltre il decreto che autorizza l'intercettazione tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile indica:

- le ragioni che rendono necessaria tale modalità per lo svolgimento delle indagini

- per i delitti oggetto della presente trattazione i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l'attivazione del microfono.^[3]

In concreto, si deve osservare che l’intercettazione ambientale a mezzo del captatore può essere disposta laddove emergano elementi indicativi di una concreta prosecuzione dei maltrattamenti o degli abusi sessuali. Laddove, al contrario, l’indagine si diretta ad accertare condotte riferibili al passato- anche se gravi- attraverso atti di stimolo di  ricordi o commenti degli stessi (situazione frequente nelle indagini in ambito in ambito familiare) il captatore non potrà essere utilizzato per le intercettazioni in luogo di privata dimora  (in ogni caso, non consentite), mentre potrà essere utilizzato per intercettazioni ambientali in luoghi diversi a condizione che venga predisposto un progetto investigativo in grado di consentire una valutazione preventiva su luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, nei quali verrà disposta l'attivazione del microfono. Si pensi, ad es., a un luogo di lavoro o di frequentazione di uno p o più dei familiari oggetto dell’indagine.  Qualche dubbio pare, infine, legittimo, con riguardo all’obbligo di motivazione sulle ragioni che rendono necessario l’uso del captatore. Vi è la concreta possibilità- stante la oggettiva maggiore efficacia delle captazioni ambientali con tale strumento – che le ragioni possano essere individuate a mezzo di semplici formule di stile riferibili a tale oggettiva e non facilmente confutabile osservazione tecnico-operativa.

Assume una specifica rilevanza per il settore in oggetto la disposizione di cui all’art. 268 c.p.p. (Esecuzione delle operazioni) il cui comma 2 bis stabilisce «Il pubblico ministero dà indicazioni e vigila affinché nei verbali non siano riportate espressioni lesive della reputazione delle persone o quelle che riguardano dati personali definiti sensibili dalla legge, salvo che risultino rilevanti ai fini delle indagini». Il legislatore ha voluto riportare – a differenza di quanto originariamente previsto dalla riforma delle intercettazioni - il P.M. al centro delle scelte non solo in relazione alla conduzione delle indagini, ma anche sulla tutela in concreto dei diritti dei soggetti privati in relazione al “bene” riservatezza.

La legge non specifica, tuttavia, cosa debba intendersi indicazioni e vigilanza. Le indicazioni devono essere contenute in direttive generali da applicare a tutti i procedimenti o esiste un potere-dovere del singolo P.M. di fornirle e/o integrare quelle generali? Nella relazione del massimario alla riforma si legge che «indicazioni contenute in circolari generali ben difficilmente potranno tener conto delle specificità della singola indagine e delle captazioni che in quel determinato contesto potranno porre il problema della rilevanza e della necessità della trascrizione».  Si deve ritenere che, pur in mancanza di una norma che impone al pubblico ministero di adottare specifiche indicazioni ex art. 268, comma 2-bis, c.p.p.. per ciascun procedimento e dovendosi, pertanto, ritenere sufficiente l’adozione di circolari generali, nulla esclude che tali indicazioni possano essere adeguatamente specificate e integrate con riguardo a quei procedimenti che, per argomenti, oggetto di indagine e soggetti coinvolti, dovessero richiedere una maggiore e specifica attenzione al rispetto della riservatezza e della tutela dei dati sensibili. Tra queste potrebbero esservi indubbiamente i reati in ambito familiare.

La funzione di vigilanza alla quale è tenuto il P.M. è diretta a assicurare che la P.G. effettui una rigorosa selezione delle intercettazioni rilevanti e utilizzabili a fini processuali e a evitare, ex art. 268, comma 2, c.p.p., che nei verbali di trascrizione siano riportate espressioni lesive della reputazione delle persone o riguardanti dati personali definiti sensibili dalla legge, salvo che si tratti di intercettazioni  rilevanti ai fini delle indagini. A tale fine si rende necessaria un'interlocuzione costante, anche informale (secondo quanta solitamente avviene nella fase delle indagini preliminari, ossia in una fase per sua natura non inquadrabile in rigidi e schematici protocolli), del P.M. con gli organi di P.G. delegati alle operazioni, onde evitare che nei c.d. brogliacci di ascolto o verbali di trascrizione sommaria sia documentato il contenuto di conversazioni manifestamente irrilevanti o inutilizzabili.

Il P.M. non può vigilare in concreto su tutto: il controllo del P.M. sulle intercettazioni di cui non va disposta la trascrizione sarà limitato ai soli casi in cui la P.G. riterrà dubbia la possibilità di procedere alla trascrizione. Le circolari operative di molte a Procure forniscono indicazione preventive alla P.G., specificando non solo i casi in cui la trascrizione non deve essere effettuata, ma anche tempistica e modalità di comunicazione con il pubblico ministero, al fine di rendere effettiva l’attività di vigilanza imposta dal novellato art. 268, comma 2-bis, c.p.p.

Nello specifico, il limite alla trascrizione si pone per le espressioni lesive della reputazione o persone o riguardanti dati personali definiti sensibili dalla legge, salvo che si tratti di intercettazioni rilevanti ai fini delle indagini.

Una formula che pone alcuni problemi, rilevanti nel caso di specie, in quanto proprio in ambito familiare possono essere oggetto di captazioni riferimenti a dati personali sensibili che pure potrebbero assumere una valenza probatorio per le indagini. Telefonate relative a una relazione extraconiugale, del tutto (verosimilmente) irrilevanti in un’indagine per reati contro la p.a. o societari, possono indubbiamente assumere grande rilievo in un’ipotesi di maltrattamenti. Nella materia de quo, la ricostruzione dei rapporti personali, nelle loro varie sfaccettature, difficilmente potrebbe essere ritenuta non rilevante (es. rapporti familiari e interpersonali). Esiste, per altro, un rischio – a fronte di una non particolare utilità probatoria- di andare incontro, con trascrizioni troppo ampie, a rilevanti lesioni alla riservatezza delle persone coinvolte?  Di certo, alcune questioni devono essere affrontate.

In primo luogo, se le espressioni sono comunque riportate nei verbali, non vi sono sanzioni processuali, in assenza di una specifica previsione di nullità o inutilizzabilità; si tratta di mera irregolarità processuale, in quanto tale non produttiva di effetti in ordine alla validità dell’acquisizione probatoria, eventualmente rilevante solo sotto il profilo disciplinare ai sensi dell’art. 124, comma 1, c.p.p. La prova acquisita mediante le intercettazioni è quella documentata con la registrazione: il contenuto della trascrizione non può inficiare il valore probatorio del dato registrato

In secondo luogo, cosa si deve intendere per espressioni lesive della reputazione delle persone o relative a dati personali sensibili?  Le espressioni sono le formule espressive utilizzate (e allora il contenuto potrebbe essere riportato, in altro modo) oppure anche il contenuto in senso stretto ?

Per la relazione dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione^[4], appare preferibile un’interpretazione logico-sistematica dell’art.268, comma 2-bis, c.p.p., sulla base della quale ritenere che la selezione vada operata in considerazione del contenuto della conversazione e non già con riguardo alle mere espressioni impiegate.

In terzo luogo, occorre precisare il significato del termine rilevanza: si tratta di un bilanciamento tra l’esigenza alla riservatezza e quella alla completezza delle indagini preliminari, che porta a dare prevalenza a quest’ultima esigenza in caso di conflitto. In questo senso, tuttavia, la rilevanza dell’art. 268 comma 2 bis non può identificarsi tout court con quelle dell’art. 268 comma 6 c.p.p.?

La rilevanza del comma 2-bis è applicata nel corso delle indagini preliminari e, cioè, in un momento in cui l’individuazione dei fatti potenzialmente utili ai fini di prova è ancora in divenire. Il vaglio sulla rilevanza può essere meno rigoroso e deve essere calibrato sulle esigenze investigative in atto, potenzialmente aperte a sviluppi non facilmente delineabili nel loro evolversi.

La rilevanza cui si dovrà attenere il giudice nell’escludere le intercettazioni ai sensi dell’art. 268, comma 6, c.p.p., atteso che tale selezione avviene, di norma, ad indagini concluse o quanto meno ad intercettazioni concluse, quando è possibile compiere una valutazione in ordine all’effettiva utilità probatoria dei risultati delle captazioni che può essere proiettata già nell’ottica del giudizio e non espressiva delle sole esigenze investigative. ^[5]

Specie nelle indagini ad ampio raggio (si consideri un periodo di maltrattamenti o abusi di particolare ampiezza temporale) di frequente la rilevanza di una singola conversazione può emergere in una fase ulteriore dell’indagine, così che una mancata indicazione del contenuto sui brogliacci (sui quali deve comparire, se giudicato in un primo momento relativa a conversazioni non rilevanti, solo data, ora e dispositivo su cui la registrazione è intervenuta) potrebbe rendere, se non impossibile, molto difficile tale rivalutazione. 

La mancata indicazione, quantomeno sommaria, del contenuto di molte conversazioni nei brogliacci imporrà alla difesa, a tempo debito, un ascolto generalizzato delle tracce; una scelta certamente percorribile ma indubbiamente onerosa e, per vari aspetti, rischiosa. Anche per la pubblica accusa.