SOMMARIO: 1. Crisi della giustizia e ricerca di soluzioni alternative al giudizio - 2. Litigiosità familiare e gestione del conflitto coniugale nella realtà giudiziaria - 3. L’attività di mediazione impropria svolta dagli operatori del processo - 4. Rapporti tra giurisdizione, mezzi di composizione amichevole e mediazione familiare - 5. Lo stato della legislazione (in particolare la l. 8 febbraio 2006, n. 54 ed il d.lgs. n. 154 del 28 dicembre 2013) - 6. Recenti iniziative legislative. Conclusioni
1. Crisi della giustizia e ricerca di soluzioni alternative al giudizio
Il tema oggetto del presente articolo impone una preliminare breve riflessione sui fattori che influiscono sulla crisi della giustizia, a cominciare dalla crisi della legalità ed alla crisi della pubblica amministrazione, che finisce per accrescere il ricorso al sistema giudiziario chiamando sovente il giudice a svolgere compiti di supplenza, per giungere al cattivo funzionamento del sistema processuale, che tanto sul versante del processo civile che su quello del processo penale, è minato dalla durata irragionevole dei processi .
Le controversie civili si sono moltiplicate ed i tempi di definizione si sono spaventosamente allungati producendo intollerabili forme di denegata giustizia e violando quel principio di effettività della tutela giurisdizionale, che oggi gode di copertura costituzionale, alla stregua dell’art. 111 Cost. (novellato con legge costituzionale 23.11.1999, n. 2), il quale, tra i principi del c.d. “giusto processo” annovera (accanto alle garanzie del contraddittorio tra le parti in condizioni di parità ed alla terzietà ed imparzialità del giudice) pure la ragionevole durata .
La violazione di tale principio ha un costo notevole dal punto economico, a causa delle sanzioni inflitte allo Stato italiano dalla Corte europea dei diritti dell’uomo e degli indennizzi che il Ministero della Giustizia deve corrispondere a chi ha subito ritardi intollerabili in forza della c.d. legge Pinto.
Per arginare questo fenomeno negativo di crisi del processo il legislatore - anziché porre mano ad efficaci interventi strutturali, di ordinamento giudiziario (dalla revisione delle circoscrizioni giudiziarie all’incremento del numero dei giudizi, dei cancellieri alla creazione di adeguate cittadelle della giustizia), ha operato essenzialmente sul versante processuale, attraverso novelle che hanno:
- modificato il processo ordinario di cognizione incidendo sulla fase introduttiva con il correlativo sistema di preclusioni;
- hanno introdotto nei giudizi di cassazione e di appello dei filtri preventivi di ammissibilità dell’impugnazione;
- hanno differenziato i riti processuali predisponendo percorsi processuali ritagliati in funzione della specialità di talune situazioni soggettive tutelate dal diritto sostanziale (secondo una logica già presente nel codice di rito del ‘42) nonché forme di tutela sommaria non cautelare (come il processo sommario di cognizione) o cautelare preordinare a realizzare obiettivi di effettività della tutela giurisdizionale e di economia di giudizi.
Sotto altro profilo la crisi della giustizia civile ha posto da tempo l’esigenza di individuare tecniche di composizione delle controversie alternative alla giurisdizione: le tecniche di A.D.R. - Alternative Dispute Resolution (risoluzione alternativa delle controversie), di origine anglosassone, si sono sviluppate proprio per la necessità di contenere i tempi, i costi, il formalismo e la rigidità del giudizio ordinario .
Nell’ambito di queste tecniche si suole riportare anche la mediazione familiare, quantunque come vedremo questa figura ha fisionomia e caratteri del tutto peculiari.
2. Litigiosità familiare e gestione del conflitto coniugale nella realtà giudiziaria
2.1 L’esigenza di tecniche compositive della lite alternative alla giurisdizione è fortemente avvertita all’interno dei conflitti familiari per la peculiarità della lite familiare.
Le crisi familiari generano sovente una forte conflittualità, la quale - ove questa è mal gestita - provoca effetti devastanti per la coppia e per i figli, determinando un clima relazionale di grande disagio.
Oggi nella famiglia nucleare il litigio, spesso latente, esplode a volte con caratteristiche di grande virulenza e mina facilmente la stabilità ed il futuro della stessa famiglia.
Le statistiche dimostrano impietosamente come diminuiscono i matrimoni e crescono in misura esponenziale le separazioni ed i divorzi: mediamente, nell’arco di vent’anni, sono infatti quasi raddoppiati sia il numero delle separazioni che dei divorzi.
Dietro una separazione si nasconde un dolore multiplo fatto di disillusione, rabbia, perdita, solitudine, desiderio di vendetta e spesso a pagarne le conseguenze sono soprattutto i figli sempre più disorientati, preda dei genitori, oggetto di ricatto. Nella maggior parte dei casi accade che il conflitto coniugale, doloroso ed insostenibile, si trasforma in vera e propria guerra, in odio cieco in cui c’è sempre un vincitore ed un perdente.
Non abbiamo il tempo di analizzare in questa sede le innumerevoli cause che portano alla fase patologica, e quindi all’emersione di un conflitto dallo stato latente e virtuale a quello attuale e reale, ma è certo che un effetto del conflitto coniugale è sempre presente e consiste in una sorta di corto circuito nella comunicazione tra i configgenti. Infatti, quali che siano le cause di una separazione e poi di un divorzio, sta di fatto che c’è un dato costante che si riassume nell’interruzione di qualunque forma di dialogo tra i coniugi.
Questo corto circuito nella comunicazione provoca degli effetti devastanti soprattutto nel rapporto con i figli minori , favorendo a volte strane alleanze degli stessi con uno dei genitori con il rischio di alimentare alcune sindromi, come quella di alienazione parentale (c.d. S.A.P.), che comporta effetti perversi nei confronti del genitore alienato, che, pur innocente, viene ingiustamente denigrato agli occhi della prole.
Questi sono guasti notevoli per le peculiarità che caratterizzano la realtà familiare, dove le decisioni non incidono solo sul patrimonio dei soggetti, ma anche sulle relazioni affettive, sui sentimenti, su una sfera intima assai delicata, che pone quindi un interrogativo all’interprete, all’operatore, allo studioso: qual è l’approccio ideale per la soluzione di un conflitto coniugale, di una lite di famiglia, che è specialissima per il tipo di interessi coinvolti, per il fatto che in essa concorrono dunque componenti emotive (rabbia, frustrazione, rancori, colpe, rivalse) e componenti giuridiche (rapporti tra coniugi, tra genitori e figli, aspetti economici e patrimoniali), che vanno trattati in un contesto unico e pluridi-sciplinare allo stesso tempo?
La risposta forse più naturale ed istintiva, data la dimensione privatistica del fenomeno, potrebbe essere quella di voler incentivare - nell’ottica dell’affare privato delle parti - l’autoregolamentazione dei soggetti responsabili, tanto più che si tratta di incidere su un terreno che fino a ieri (e cioè fino ad un momento precedente l’insorgere della crisi) è stato regolamentato dalle decisioni della coppia, quindi all’interno del circuito endogeno.
Sicuramente questo obiettivo va incoraggiato e favorito nell’auspicio di una composizione amichevole della lite, ma non bisogna neanche dimenticare - di qui la delicatezza dell’equilibrio nella ricerca delle soluzioni - che, per un verso, la famiglia costituisce la prima cellula in cui si sviluppa la personalità degli individui e, per un altro verso, che sono in gioco, a livello familiare, fisiologico o patologico, anche interessi e diritti indisponibili, soprattutto dei minori, rispetto ai quali una qualsiasi regolamentazione pattizia non può rinunciare alla garanzia del controllo dello Stato, attraverso i suoi organi giurisdizionali, circa la congruenza e meritevolezza delle soluzioni concordate dagli stessi coniugi .
Di qui l’esigenza di individuare strumenti giuridici adeguati alla composizione del conflitto nella realtà particolarissima delle relazioni familiari, dove le decisioni incidono sulla qualità più intima delle relazioni affettive tra le persone: deve trattarsi di strumenti rispettosi dell’autonomia della famiglia, che può essere solo lambita dal diritto, ma non avulsa dal controllo statale (attraverso la giurisdizione) .
2.2 Posta questa premessa di carattere metodologico andiamo a verificare qual è l’approccio culturale tradizionale, direi squisitamente occidentale, alla lite di famiglia: è quello di affidare alla sponda giudiziaria, e cioè al diritto ed al giudice, il compito di approntare il rimedio. In fondo, come sapientemente evidenziato da un autorevole sociologo, Eligio Resta, “quella occidentale è sempre stata la cultura del giudizio, non quella della mediazione. Nella società italiana si costruiscono sempre nuove figure di giudici, cui poi imputiamo tutte le colpe per non aver risolto il conflitto: al giudice chiediamo tutto, anche la felicità e poi ce la prendiamo con lui perché non ce la può dare o non ce l’ha data” .
Ecco, l’approccio tradizione è quello di portare il conflitto davanti al giudice, come se la lite familiare fosse paragonabile a un qualsiasi altro tipo di contenzioso.
Ma l’esperienza dimostra che varcare la soglia del tribunale esaspera gli animi, non elimina la conflittualità, anzi la accentua ed alla fine, nonostante il desiderio quasi bellicoso di un coniuge di vendicarsi nei confronti dell’altro, ritenuto responsabile della crisi, si esce tutti sconfitti, con notevolissimi costi psicologici ed economici.
Questo perché il modello giudiziario è caratterizzato dal fatto di delegare ad un terzo, istituzionalmente a ciò deputato, e cioè al giudice, la soluzione eteronoma del conflitto: il giudice sta lì per decidere e deve comunque farlo, sussistano o non sussistano soluzioni condivise tra le parti.
La realtà dei nostri uffici giudiziari è compatibile con una sana e corretta gestione giudiziaria della lite di famiglia? La risposta non può che essere negativa, alla luce di una constatazione che è sotto gli occhi di tutti: esiste un’inadeguatezza di fondo della maggior parte delle strutture giudiziarie ad offrire una risposta adeguata alla domanda di giustizia sulle liti familiari.
Quello giudiziario è un ambiente in cui il tecnicismo soffoca il sentimento dei confliggenti, che portano tutta la loro carica emotiva quando arrivano davanti al Presidente e vorrebbero esplodere la loro rabbia, elaborare quello che hanno dentro, senza tuttavia trovare spazio adeguato. Questo perché al giudice (prima il Presidente del Tribunale, poi il giudice istruttore) interessano solo gli aspetti tecnico-giuridici, non i sentimenti dei coniugi sicché, alla fine, l’ambiente giudiziario rinfocola la conflittualità, la rabbia, l’esasperazione e diventa il terreno naturale di scontro ancor più radicale, per cui un coniuge è deciso a sostenere qualsiasi costo economico pur di sconfiggere l’avversario e di conseguire il risul-tato prefisso (l’addebito della separazione all’altro coniuge, l’assegnazione della casa, l’affidamento della prole o la collocazione preferenziale della stessa presso di sè, un assegno più alto, ecc.).
La situazione è aggravata dalla mancanza di un giudice specializzato (in attesa, ad oggi, del varo del tanto auspicato Tribunale della Famiglia) per cui, fatta eccezione per qualche tribunale (come quelli di Milano o di Roma), che dispone di sezioni alle quali tabellarmente è devoluto in via esclusiva il contenzioso familiare , per il resto in primo grado le cause di famiglia sono trattate promiscuamente insieme alle altre, nel mare magnum dei ruoli dei giudici istruttori che, com’è noto, non hanno spazi dedicati, sia sotto il profilo cronologico che sotto il profilo della riservatezza, da riservare a tale contenzioso: questo è il contesto “da mercato”, nel quale vengono trattate anche le liti di famiglia.
La situazione è resa ancor più complicata in relazione alla specializzazione individuale attesa la necessità per il giudice, che abbia maturato la necessaria esperienza in un settore di contenzioso particolarmente delicato quale quello familiare, di dover essere destinato alla trattazione di altro contenzioso dopo dieci anni di lavoro in una sezione per il noto divieto di permanenza ultradecennale nella stessa sezione.
Riepilogando, in sintesi: il conflitto giudiziario è la soluzione che il sistema offre ai conflitti coniugali. È fin troppo scontato affermare che le coppie che entrano in tribunale con un altissimo livello di conflittualità ne escono con un livello ancora più alto. Il conflitto giudiziario, infatti, è basato sulla logica del vincitore e del vinto, e da esso si esce vincitore o sconfitto, salvo poi scoprire con amarezza che la battaglia ha lasciato solo ed esclusivamente vittime.
L’esperienza ha mostrato, storicamente, come gli strumenti imperativi della giurisdizione siano inidonei a risolvere i conflitti familiari, rimuovendo le ragioni profonde che li hanno causati; ciò in quanto solo i membri della famiglia possono superare la crisi che li divide ed è questo un obiettivo che può essere raggiunto esclusivamente con la loro volontà, in quanto affidare la soluzione del loro conflitto all’autorità di una sentenza si risolve comunque per entrambe in una sconfitta.
3. L’attività di mediazione impropria svolta dagli operatori del processo.
In tale contesto, che tipo di soluzione o, quanto meno, di prospettiva si può immaginare per una migliore gestione della lite di famiglia? Anzitutto quella di cercare delle soluzioni concordate, fare in modo che la decisione, più che essere imposta totalmente dall’esterno, sia in qualche modo frutto di una programmazione: un primo contributo in tale direzione può derivare dall’attività di mediazione impropria degli operatori del processo, che non ha nulla a che vedere con il pianeta della mediazione familiare, ma è un contributo spontaneo che gli operatori più sensibili, giudici ed avvocati, possono offrire ai coniugi in conflitto.
Invero l’esperienza mediativa può iniziare a realizzarsi anche fuori dalla stanza di mediazione, attraverso una sorta di accompagnamento delle persone (e non delle parti), da parte degli operatori del processo più sensibili, verso la scelta di un percorso di condivisione e di progettualità comune, e ciò nel rispetto delle rispettive professionalità e ruoli (giudice, avvocato) ben distinti da quello del mediatore familiare.
Non è un mistero che giudici ed avvocati lavorano meglio con interlocutori ragionevoli ed aperti al dialogo.
Il giudice - che pure è chiamato a giudicare, e cioè a decidere secondo regole di diritto - nella sua posizione di terzietà ed equidistanza dalle parti, valorizzando il dialogo diretto con le stesse, può sollecitarle a cercare soluzioni condivise da porre a base dei suoi provvedimenti. Il che può avvenire sia all’udienza presidenziale che nel corso della fase di merito innanzi al giudice istruttore.
L’avvocato non è mediatore, perché coinvolto nella difesa di una parte (non è terzo equidistante). Sennonché, al contrario di quanto talora si è indotti a ritenere, egli non esercita il suo mandato per fomentare le liti, bensì per prevenirle ed arginare la deflagrazione giudiziaria, come dimostra il gran numero di ricorsi per separazione consensuale e per divorzio congiunto, e più di recente degli accordi extragiudiziali, in costante aumento.
Egli può, dunque, assistere la parte nella ricerca di soluzioni condivise, ma sempre nel suo interesse .
In definitiva l’attività di mediazione impropria svolta dagli operatori del processo conduce sovente a risultati non paragonabili a quelli della mediazione vera e propria, perché favorisce accordi non sempre convinti e duraturi.
Le statistiche dimostrano un crescente ricorso al procedimento consensuale nelle separazioni e nel divorzio nonché - a partire dal 2015 – agli accordi extragiudiziali.
Invero la legge n. 132/2014, entrata in vigore alla fine del 2014, si è posta l’obiettivo di semplificare l’iter delle procedure di separazione e divorzio consensuali prevedendo la stipula di accordi extragiudiziali (con convenzione di negoziazione assistita da avvocati o direttamente presso gli uffici di stato civile).
I coniugi possono pertanto avvalersi di un iter più semplice dal punto di vista degli adempimenti procedurali, più rapido e meno oneroso rispetto al proce-dimento giudiziario .
Tuttavia il dato, pur ottimistico, non è risolutivo del problema di fondo, che non è quello di conseguire un accordo purchessia, ma un consenso autenticamente guadagnato ed un margine di intesa reale e fondata tra le parti, che garantisca l’effettiva esecuzione e la sostenibilità nel tempo delle misure prese o prescritte.
Ed infatti le statistiche dimostrano parallelamente un largo impiego dei procedimenti (ex artt. 710 c.p.c. e 9 l. 898/70) di revoca e modifica delle statuizioni contenute nei provvedimenti di separazione e nelle sentenze di divorzio, ancorchè su base concordata.
Per conseguire l’obiettiva stabilità della regolamentazione della lite familiare è necessario indagare un altro pianeta, ancora sconosciuto anche a gran parte degli operatori giudiziari, quello della mediazione familiare.
4. Rapporti tra giurisdizione, mezzi di composizione amichevole e mediazione familiare.
La mediazione familiare si è sviluppata negli Stati Uniti - nell’ambito delle A.D.R. - sulla base di una riflessione condotta in ambito legale sull’inadeguatezza dei consueti strumenti contenziosi a gestire i conflitti interpersonali tipici della crisi coniugale.
Si è osservato che, soprattutto in presenza di figli, i rapporti tra coniugi separati o divorziati non si interrompono definitivamente, ma sono inevitabilmente destinati a proseguire. In questa prospettiva, qualunque assetto dei rapporti familiari che non sia accettato in maniera spontanea e responsabile da ciascuna parte, ma sia imposto autoritariamente dal giudice, corre il rischio di essere tutt’altro che risolutivo e di costituire soltanto la base di nuove incomprensioni e di reciproche tensioni .
La definizione di A.D.R. comprende l’insieme degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, di tipo extragiudiziale o extragiurisdizionale, ossia alternativo all’iter legale e giudiziario.
Le procedure più diffuse di A.D.R. sono: la mediazione, la conciliazione e l’arbitrato.
Anche la mediazione familiare si colloca nel sempre più ampio panorama degli interventi volti ad un decentramento del conflitto rispetto alla sede propriamente giurisdizionale e rappresenta, ancorché con caratteristiche proprie, una modalità alternativa al percorso giudiziario o, per essere più precisi, una modalità alternativa di approccio alla vicenda giudiziaria.
Sennonché essa si distingue sotto vari profili dagli altri mezzi di composizione amichevole (transazione, conciliazione, arbitrato, mediazione a fini di conciliazione su diritti disponibili di cui al d.lgs. 28/2010), soprattutto perché non mira alla soluzione di conflitti, e tanto-meno ad una conciliazione, ma tende a ridurre gli effetti indesiderabili di un grave conflitto, ovvero a favorire una tregua tra i coniugi, una ripresa del dialogo tra loro: le parti in lite devono poter passare dalla condizione di soggetto agitato dalle proprie reazioni emotive all’interno delle dinamiche del conflitto a quella di soggetto agente, elaborando esse stesse - con l’aiuto non vincolante del mediatore - un progetto di regolamentazione concordata del conflitto.
L’elemento qualificante di ogni tipo di mediazione è proprio lo specifico ruolo attribuito alle emozioni, al conseguimento della pacificazione per effetto dello scoccare di una scintilla empatica che avvicina i contendenti. Al rigore metodologico deve sapersi coniugare l’arte del “sentire”.
Durante il percorso di mediazione un terzo (o più spesso una coppia di mediatori) aiuta i coniugi, su loro sollecitazione, a superare la conflittualità, elaborando l’evento traumatico separazione e/o divorzio. Una volta riappropriatasi della capacità di dialogo, la coppia può impegnarsi nella elaborazione in prima persona degli accordi che meglio rispondano ai bisogni di tutti i membri della famiglia, con particolare riguardo agli interessi dei figli.
Rispetto al percorso giudiziario qui non si realizza un processo di delega, ma un processo di responsabilizzazione, perché lo scopo non è quello di ottenere la soluzione eteronoma del conflitto bensì quello di restituire alla coppia in crisi la capacità di dialogare, di continuare ad essere genitori insieme - nonostante l’evento separativo - per la gestione soprattutto del futuro dei propri figli.
Questo significa affrontare un percorso nel quale si riacquista la capacità di riconoscere la dignità del proprio interlocutore, cioè del coniuge che sta di fronte, lo si recupera come immagine significativa ed educativa per i propri figli e si ritrova la capacità di sedersi con lui a tavolino per elaborare in prima persona lo statuto della famiglia, riorganizzando la propria vita familiare e ritrovando eventualmente anche la possibilità di non separarsi più oppure almeno il dialogo e la capacità di programmare le tavole di separazione insieme.
Il mediatore è un professionista formato presso centri o scuole accreditati dal Forum Europeo di Formazione e Ricerca sulla Mediazione Familiare. È tenuto ad osservare tre principi fondamentali, sanciti dal Codice Deontologico Europeo dei Mediatori: imparzialità, neutralità e confidenzialità. Dall’osservanza dei tre principi sopra menzionati discende che il mediatore, in caso di invio giudiziario, non può essere considerato un ausiliario del giudice in senso tecnico (come il c.t.u.), non partecipa all’attività giudiziaria e non presta giuramento.
L’obiettivo del mediatore familiare è proprio quello di fare in modo che i genitori si riapproprino della capacità di decidere in prima persona quello che fino a ieri decidevano, il che significa valorizzare una dimensione nuova, una nuova modalità di approccio alla lite familiare, che però dovrà essere sempre sottoposta al vaglio della giurisdizione attraverso gli aspetti tecnici curati dagli avvocati.
Appare ancor più chiaro in tal modo che la mediazione familiare si presenta come strumento non alternativo, ma integrativo e complementare alla giurisdizione (con funzione strumentale e non sostitutiva): il mediatore, collocato al di fuori del processo, dà il suo contributo, insieme a quello di altre professionalità (avvocato e giudice) al fine di raggiungere un obiettivo comune, che è quello di consentire una soluzione pacifica e condivisa della lite familiare.
5. Lo stato della legislazione (in particolare la l. 8 febbraio 2006, n. 54 ed il d.lgs. n. 154 del 28 dicembre 2013).
Dagli Stati Uniti la sperimentazione delle nuove tecniche di mediazione familiare si è diffusa rapidamente in tutto il mondo occidentale, approdando in Europa negli anni ’80.
L’atteggiamento della legislazione italiana di fronte alla mediazione familiare è stato finora assai timido, anche perché non dimentichiamo che l’istituto nel nostro Paese si è affacciato solo verso la fine degli anni ‘80: questo spiega il silenzio del codice del ’42 per un ausilio di questo tipo e perché i giudici abbiano fatto ricorso ad altri strumenti, quali prevalentemente le consulente psicologiche o le indagini tramite i servizi sociali.
Ci sono stati degli accenni normativi settoriali alla mediazione familiare (si pensi, per esempio, alla disciplina delle misure contro la violenza nelle relazioni familiari), ma sicuramente il terreno più propizio nel quale la mediazione familiare avrebbe dovuto trovare spazio è quello della legge sull’affidamento condiviso, perché la mediazione si sviluppa in un contesto storico-sociale nel quale è proprio la cogenitorialità che rappresenta la mèta ideale da raggiungere e quindi dovrebbe andare di pari passo con lo sviluppo di un modello di affidamento alternativo a quello classico tradizionale, che è mono-genitoriale.
L’affidamento condiviso - come già evidenziato nel paragrafo dedicato alla filiazione - ha rappresentato l’approdo di un lungo e faticoso cammino, culminato nel varo della legge n. 54/2006, il cui impianto è stato ripreso e per alcuni aspetti modificato dal d.lgs. n. 154 del 2013.
Alla luce dei principi che caratterizzano la nuova disciplina dell’affidamento della prole, non si può che convenire sul fatto che la bigenitorialità costituisce espressione di un diritto del figlio a conservare la presenza dei due genitori nella normalità della sua vita ed a continuare a crescere con le cure della madre e del padre anche dopo la loro separazione.
Non va, dunque, letta come una conquista dei genitori, in particolare del genitore che in passato non era riuscito ad avere il ruolo di affidatario dei figli, per lo più il padre.
Con la legge n. 54/06 prima, ed il d.lgs. n. 154/2013 attualmente, la potestà (o meglio la “responsabilità”) non è più strutturata come un insieme di poteri che sono riconosciuti ai genitori per realizzare la funzione formativa di educazione ed istruzione dei figli, rispetto alla quale questi ultimi erano considerati in posizione di soggezione. Ora, i figli sono diventati protagonisti della vita familiare, titolari di diritti, ed i poteri dei genitori sono solo strumenti per adempiere ai loro doveri nei confronti della prole, sicché la potestà (rectius responsabilità) si caratterizza definitivamente come un munus volto a realizzare gli interessi dei minori, con una maggiore accentuazione proprio del profilo di responsabilità dei genitori nei confronti dei figli.
Tutti i poteri del giudice ed i diritti delle parti, che riguardano l’affidamento dei figli e la regolamentazione dei rapporti con i genitori, devono essere esercitati al fine di realizzare la finalità della legge, che è quella di assicurare il loro diritto a conservare un rapporto equilibrato e continuativo con i due genitori; di fare in modo che la separazione della coppia marito-moglie non venga percepita dal figlio anche come dolorosa separazione dei genitori, assicurandogli la conservazione delle sue precedenti abitudini di vita.
In tale ottica, la regolamentazione dell’esercizio della responsabilità, con la previsione che le decisioni che riguardano la vita dei figli siano adottate da entrambi i genitori (inderogabilmente quelle di maggiore interesse) realizza la loro esigenza di vedere che il padre e la madre, nonostante la separazione, decidono insieme della sua istruzione, educazione e cura, della sua vita quotidiana e del suo futuro.
Orbene, se alla luce della ratio della nuova normativa il diritto del minore alla bigenitorialità non può essere sacrificato aprioristicamente neppure in presenza di conflittualità elevata dei genitori (attraverso la rinuncia al modello di affido condiviso a favore di quello monogenitoriale), dovendosi invece adoperare per superare quella conflittualità, sarebbe stato allora naturale e logico valorizzare nella giusta misura l’istituto della mediazione familiare, che offre un assist, un supporto adeguato allo scopo, che è quello di consentire ai coniugi di ritrovare la via del dialogo e la capacità di elaborare in prima persona un progetto educativo.
Sennonchè la legge n. 54/2006 non conteneva più alcun riferimento esplicito né al progetto di affidamento condiviso né alla mediazione familiare; dell’impianto originario si erano persi i pezzi strada facendo .
Un cenno alla mediazione era contenuto solamente nella parte finale del testo legislativo (art. 155 sexies c.c., introdotto dalla legge n. 54 del 2006), quale percorso eventuale nell’ambito di una lite già iniziata.
D’altro canto anche nel nuovo art. 337-octies c.c., aggiunto dall’art. 55 d.lgs. 28.12.2013 n. 154 a decorrere dal 7.02.2014 (sovrapponibile in tutto al precedente art. 155 sexies, comma 2, c.c.) permane solo un timido accenno all’ausilio di esperti in mediazione per favorire un accordo tra i coniugi, al quale si contrappone un’esaltazione della competenza decisionale e dei poteri del giudice, in difetto di accordi convincenti tra le parti.
L’art. 337-ter, comma 2, c.c. (sulla falsariga del previgente testo dell’art. 155, comma 2, c.c.) prevede, infatti, che il giudice “valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli”. Alla luce dei tre predicati verbali presenti nella disposizione (“valuta …, determina …, fissando altresì …”) è evidente che al giudice è attribuito il potere di “valutare” se l’affidamento ad entrambi i genitori appare plausibile, di “determinare” il collocamento del minore e di “fissare” le modalità della contribuzione.
È pur vero che l’intera proposizione va collegata alla frase successiva (“prende atto, se non contrari agli interessi dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori”), ma il vero problema è proprio quello della prevedibile assenza (in molti casi) di una piattaforma concordata, che finisce inevitabilmente per potenziare il ruolo decisionale del giudice.
Così ancora, in base al comma 3 dell’art. 337-ter c.c. (come nel previgente comma 3 dell’art. 155 c.c.), è il giudice a dover offrire una soluzione in caso di disaccordo tra i genitori relativamente alle decisioni di maggior interesse per i figli (istruzione, educazione, salute, scelta della residenza abituale del minore) e a poter, inoltre, stabilire che i genitori esercitino separatamente la potestà limitatamente alle questioni di ordinaria amministrazione (il che sarà inevitabile, ad esempio, allorché i genitori abitino in città diverse e distanti o vi sia un’elevata conflittualità). In tal caso all’esercizio pieno della potestà da parte dei genitori si sostituisce un esercizio della potestà definito dal giudice, ampliato per un genitore e limitato per l’altro o distribuito per incarichi differenziati.
Ai sensi del comma 4 dello stesso articolo, salvo accordi diversi liberalmente sottoscritti dalle parti, è il giudice che stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, tenuto conto che la regola generale diventa il mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito, cd. mantenimento diretto.
È ancora il giudice - come già visto - che può disporre, in base all’art. 337-quater c.c. (che riproduce il precedente testo dell’art. 155 bis c.c.), l’affidamento esclusivo del minore ove ritenga che l’affidamento condiviso sia contrario all’interesse del medesimo.
L’art. 337-octies c.c. (come già il precedente art. 155 sexies c.c.) è poi specificamente dedicato ai poteri istruttori del giudice, il quale può assumere, su impulso di parte oppure d’ufficio, mezzi di prova, nonchè disporre accertamenti sui redditi, tramite polizia tributaria, anche verso «soggetti diversi» (per es. parenti, ma anche società). L’assunzione dei mezzi di prova può avvenire anche nella fase presidenziale, prima ancora dell’emissione dei provvedimenti provvisori. Questa istruttoria anticipata in sede presidenziale appare tecnicamente incompatibile con i tempi brevissimi richiesti per l’emissione dei provvedimenti urgenti, provvedimenti che, in caso di assunzione di mezzi di prova, dovranno essere differiti. Inoltre sembra inconciliabile con le contrapposte necessità delle parti di ottenere un provvedimento, che metta un primo punto fermo ad una situazione che lo stesso legislatore definisce meritevole di rimedi immediati.
È prevista espressamente l’audizione nel giudizio del figlio minore ultra-dodicenne (o di età inferiore ove capace di discernimento), anche se non ne sono disciplinate le modalità.
Finora i giudici hanno compiuto le audizioni mediante il ricorso a una consulenza tecnica d’ufficio o ad un’audizione diretta. Poiché l’interesse del minore deve essere oggi primariamente soddisfatto, questa possibilità di una sua presenza al momento di stabilire il nuovo assetto familiare deve essere utilizzata non più per rispondere ad assurde richieste di scelta tra un genitore e l’altro, ma per partecipare, in un contesto non traumatico, alla costruzione della sua futura giornata, suggerendo ciò che per lui possa risultare più agevole o meno scomodo.
Infine la norma richiama la possibilità di un intervento mediatorio ove il giudice ne ravvisi l’opportunità ed i coniugi siano d’accordo, ma non ne vengono specificati nè i tempi nè le modalità.
Appare fin troppo evidente che anche nel nuovo impianto normativo rimane la regola per cui a decidere è sostanzialmente il giudice, in difetto di accordi tra le parti (eventualità assai frequente atteso il tasso di litigiosità che l’ambiente giudiziario accresce).
L’opzione legislativa è stata quindi quella di inserire il percorso di mediazione familiare all’interno del procedimento di separazione o divorzio, solo previo consenso delle parti, qualora il giudice ne ravvisi l’opportunità; emerge inoltre che la scelta dell’esperto, necessaria per raggiungere un accordo, è lasciato alle parti (ancorché sarebbe preferibile una specifica indicazione in tal senso da parte dell’autorità giudiziaria).
Tale blanda ed eventuale utilizzazione della mediazione familiare rischia in concreto di accrescere le difficoltà applicative del nuovo modulo di affido condiviso, posto che viene a mancare l’occasione di indirizzare le parti in conflitto verso un processo di mediazione che, con il necessario supporto di un professionista, aumenti significativamente le possibilità di raggiungere un accordo e, soprattutto, le possibilità che tale accordo venga rispettato e mantenuto nel tempo, e ciò malgrado la nuova realtà normativa (di cui alla legge 8 febbraio 2006, n. 54 ed al d.lgs. n. 154 del 2013) collochi al centro della disciplina (con norma di carattere precettivo e non meramente programmatico) il diritto del minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori ed a conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.
Va, peraltro, sottolineato che sotto il profilo normativo permanevano diverse zone grigie in merito p.e. alla identificazione della figura del mediatore (perché si parla genericamente di “esperti”), alla scelta dell’esperto (parendo eccessiva la libertà lasciata alle parti), al momento più opportuno per tentare la mediazione (anteriore oppure in qualunque fase del processo), alla efficacia (in termini di vincolatività o meno) dell’accordo raggiunto al termine del percorso di mediazione.
In ultimo, la legge n. 162 del 2014, che ha convertito in legge, con modificazioni, il decreto-legge n. 132 del 2014, recante «misure urgenti di degiurisdiziona-lizzazione ed altri interventi per la definizione dell'arretrato in materia di processo civile», e che introduce la così detta «negoziazione assistita», pur facendo espresso richiamo alla mediazione familiare, non disciplina la materia, né illustra chi siano i professionisti mediatori familiari.
Tale vaghezza costituisce in qualche modo il riflesso del clima di sfiducia o, quanto meno, di diffidenza serbato dagli operatori giuridici e, più in generale, dall’opinione pubblica nei confronti della figura del mediatore familiare, per molti aspetti ancora inesplorata; il che ripropone il problema dei requisiti di accesso alla categoria del mediatore familiare, alla sua specifica professionalità ed ai suoi rapporti con l’avvocatura (soprattutto per evitare qualsivoglia conflitto di interesse).
Per rafforzare l’ostilità alla mediazione sono stati cercati anche argomenti di natura economica. Si è affermato, cioè che “I giudizi di separazione e di divorzio sono esenti da oneri economici processuali. Non appare pertanto accettabile che il costo della mediazione venga a gravare sulla coppia” (Comm. Affari Sociali, 9 novembre 2004).
Altri hanno rimarcato “l’assoluta insufficienza dei centri pubblici di mediazione, che sono gratuiti. Tutto ciò significherà un incremento della domanda di centri di mediazione privati, con inevitabile effetto di aumentare ulteriormente gli oneri del processo a danno delle parti” (Comm. Giustizia, 21 luglio 2004).
In realtà tali obiezioni sono agevolmente confutabili. Intanto di centri pubblici, con personale retribuito, se ne contano già adesso circa 250,in continuo aumento, a fronte di 165 tribunali. D’altra parte, se la coppia preferisce un centro privato (ce ne sono già un migliaio, sparsi ovunque) è logico che se lo paghi; e, comunque, le consulenze tecniche d’ufficio sono imposte e risultano generalmente onerose, ma nessuno se ne lamenta.
Infine, anche optando per un centro privato, la parcella del mediatore (nella fascia di 50,00/100,0 euro a seduta) non può essere paragonata con quella dell’avvocato.
Le svolte considerazioni evidenziano la necessità che il legislatore si faccia carico di queste problematiche attraverso una chiara definizione della figura del mediatore familiare e del suo inquadramento professionale (trattandosi di soggetto chiamato ad operare in un contesto difficile e delicato quale quello della crisi familiare, sicchè non è pensabile che lo stesso possa arrecare - ai soggetti in essa coinvolti – ulteriori traumi e pregiudizi a causa di una preparazione inadeguata o approssimativa), ovvero attraverso l’indicazione di un percorso alternativo capace di offrire alla coppia un valido ausilio per recuperare quel dialogo costruttivo, presupposto indispensabile per il buon funzionamento del modello di affidamento condiviso .
6. Recenti iniziative legislative. Conclusioni
6.1In tale direzione vanno ricordate alcune iniziative legislative, che restituivano alla mediazione familiare un ruolo di primario rilievo al fine di favorire una nuova cultura di gestione del conflitto familiare prevedendo un passaggio obbligatorio informativo presso un centro di mediazione: mi riferisco in particolare all’art. 8 del ddl n. 957/08 dell’8.07.2008 (Valentino PDL e altri), riprodotto poi nel ddl n. 2454/10 del 16.11.2010 (Poretti PD e altri), e succesivamente al ddl n. 2686 del 2017 intitolato “Istituzione della figura del mediatore familiare e disposizioni in materia di mediazione familiare”.
In tale direzione si è mosso pure il disegno di legge n. 735 del 2018 (Norme in materia di affido condiviso, mantenimento diretto e garanzia di bigenitorialità), presentato in data 1.08.2018 (Pillon), con l’obiettivo di una «progressiva de-giurisdizionalizzazione» (il conflitto familiare non deve cioè arrivare di norma in tribunale) e la volontà di rimettere «al centro la famiglia e i genitori», lasciando al giudice il «ruolo residuale di decidere nel caso di mancato accordo».
La previsione in tali disegni di legge di un passaggio obbligatorio della coppia con figli minorenni presso un centro di mediazione, quale condizione di procedibilità del successivo ricorso per separazione o divorzio, ha suscitato criticheda parte dell’AIAF e dell’AIMMF, che hanno sottolineato come “è evidente il tentativo di rendere obbligatorio l’intero percorso della mediazione familiare, nonostante sia ben noto che tutti i mediatori italiani, nonché gli psicologi, siano assolutamente contrari alla sua imposizione obbligatoria” (v., in particolare, le critiche mosse nel documento del Centro Studi Livatino).
Se effettivamente dovesse prevalere questa interpretazione, nel senso della obbligatorietà dell’intero percorso di mediazione, allora le perplessità e le critiche ci sembrerebbero giustificate.
La coppia con figli minorenni sarebbe obbligata a fare un percorso di mediazione prima di andare in Tribunale per separarsi o divorziare, al fine di arrivare a un “piano genitoriale” condiviso sulla gestione dei figli. La mediazione – a pagamento - sarebbe obbligatoria anche nel caso in cui i coniugi avessero già trovato un accordo e si applicherebbe anche ai processi in corso.
Si tenga conto che la mediazione costa a persona dai 50 ai 100 euro a seduta e che al costo del mediatore va aggiunto il costo dell’avvocato che dovrebbe presenziare almeno alla prima seduta.
La mediazione inoltre sarebbe obbligatoria anche nell’ipotesi di violenza domestica, dove chi subisce abusi (nella maggioranza dei casi le donne) non può palesare al partner la decisione di separarsi, che - come la triste storia della violenza di genere insegna - potrebbe far scattare in un soggetto violento reazioni pericolose e men che meno parlarne innanzi a un mediatore e faccia a faccia con il suo aguzzino, col risultato aberrante che il coniuge abusato sarebbe costretto a fare un percorso di mediazione con l’altro coniuge, anche per molti mesi.
Peraltro la mediazione, prevedendo l’obbligo di riservatezza delle sedute, ha la conseguenza di “privatizzare la violenza”, creare un’area al di fuori della zona di azione dei giudici dove eventuali abusi emergono, ma sono occultati all’interno delle dinamiche di coppia in conflitto.
Giova al riguardo ricordare che l’obbligo della mediazione familiare va contro l’art. 48 della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla Prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica: “Le parti [ovvero gli Stati firmatari di cui fa parte l’Italia] devono adottare le necessarie misure legislative o di altro tipo per vietare il ricorso obbligatorio a procedimenti di soluzione alternativa delle controversie, incluse la mediazione e la conciliazione, in relazione a tutte le forme di violenza che rientrano nel campo di applicazione della presente Convenzione”.
Tali critiche sono superabili ove si propendesse per la tesi dell’obbligatorietà limitata al c.d. passaggio informativo, che lascia impregiudicata la successiva scelta, libera e consapevole, delle parti di sottoporsi alla mediazione vera e propria.
Questa interpretazione sembrerebbe avallata dalla previsione – in tali disegni di legge - del rilascio da parte del mediatore ai coniugi di un’attestazione, sottoscritta dai medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e informa del relativo esito.
Se, infatti, è vero che il percorso di mediazione familiare necessita del carattere della volontarietà per poter essere perseguito con la necessaria efficacia, è altrettanto vero che difficilmente la coppia accederà alla mediazione senza un’adeguata informazione sulla stessa e sulle sue potenzialità.
Dagli incontri obbligatori con il mediatore può conseguire l’instaurazione di un percorso comune per addivenire a un accordo condiviso, equilibrato e duraturo fra le parti riguardo l’organizzazione dei rapporti personali e patrimoniali fra i genitori e i figli minorenni dopo la cessazione della convivenza, garantendo la continuazione di un rapporto genitoriale idoneo a soddisfare i bisogni affettivi e materiali dei figli.
Se interpretato correttamente in tal senso può dirsi che tali iniziative legislative intendono colmare un’evidente lacuna del legislatore italiano, che, nonostante le direttive e raccomandazioni dell’Unione europea in materia di mediazione civile, ha fino ad oggi incomprensibilmente omesso di prevedere l’obbligatorietà del primo incontro informativo di mediazione in materia di diritto di famiglia, settore che coinvolge la vita delle persone in modo molto più incisivo che in altri settori e nel quale si rendono necessari strumenti di soluzione del conflitto proprio a tutela dei soggetti più deboli, in primo luogo i minori, i quali per lo più subiscono passivamente le conseguenze pregiudizievoli delle crisi conflittuali tra i propri genitori, con gravi ripercussioni sul loro equilibrio psico-fisico.
La mediazione familiare, di cui dunque viene reso obbligatorio il primo incontro informativo, diviene pertanto uno strumento necessario e ineludibile nei procedimenti di separazione e divorzio, al fine di prevenire, elidere o attenuare la conflittualità tra le parti, trasformandola in una rinnovata capacità di raggiungere accordi e di collaborare quali genitori responsabili dell’educazione, della crescita equilibrata e della salute psico-fisica dei propri figli.
Rendendo obbligatorio solo ed esclusivamente il primo incontro informativo (che peraltro dovrebbe essere caratterizzato da gratuità) , viene così salvaguardata sia la corretta funzionalità dell’istituto sia libertà da condiziona-menti, posto che i genitori sono liberi di intraprendere o proseguire tale percorso, avendo ciascuno di essi la facoltà di porvi fine in qualsiasi momento.
In relazione poi alle situazioni di particolare gravità, poi, come nelle ipotesi di violenza endofamiliare o abusi (che sono comunque residuali, considerato che ogni giorno si registrano in Italia 480 separazioni e divorzi, cui si aggiungono almeno 150 separazioni di coppie di fatto, e che sono comunque contemplate dal ddl come causa di esclusione dell’affidamento condiviso), in cui la mediazione non è praticabile, come previsto dall’art. 48 della Convenzione di Istanbul dell’11 maggio 2011, ferme le tutele penali e quelle parapenali rappresentate dagli ordini di protezione della vittima, sarà dovere del mediatore non avviare o interrompere il procedi-mento di mediazione, certificando la non mediabilità della coppia per la sussistenza di violenze domestiche o abusi in famiglia o comunque assicurando (come avviene, ad esempio, in Austria) che non avvenga un incontro fra la vittima e l’autore della violenza o dell’abuso. Del resto, è significativo che, anche dopo la ratifica ed esecuzione della Convezione di Istanbul da parte dell’Italia (avvenuta con l. n. 77/2013), non sia venuto meno il tentativo di conciliazione che l’art. 708 cod. proc. civ. e l’art. 4 l. n. 898/1970 impongono come incombente obbligatorio a carico del giudice nei giudizi di separazione e di divorzio.
6.2 Al termine di questa riflessione sulle caratteristiche e sulle finalità della mediazione familiare, come sopra evidenziate, può affermarsi con convinzione che essa è uno strumento, alternativo alla via giudiziaria, di “pacificazione genitoriale”, indispensabile per l’attuazione del principio di bigenitorialità e, più in generale, per l’affermazione di un nuovo modello di giustizia compositiva delle liti familiari
L’auspicio è che si possa realizzare, nel più breve tempo possibile, una nuova cultura di gestione del conflitto familiare attraverso un percorso nel quale tutte le professionalità, con umiltà e spirito di servizio, siano sinergicamente orientate al raggiungimento del medesimo obiettivo, quello di offrire una soluzione pacifica ai problemi della coppia in crisi, e che, attraverso il diretto coinvolgimento dei protagonisti, restituisca ai confliggenti dignità e responsabilità ed ai minori un significativo livello di serenità e di benessere psicofisico .
LUCIANO GUAGLIONE
Consigliere della Corte di Appello di Bari
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[1] L. Guaglione, Il nuovo processo sommario di cognizione, Nel Diritto Editore, Roma, 2009, cap. I, p. 1 e ss.
[2] L. Guaglione, Il nuovo processo sommario di cognizione, cit., cap. 1, p. 21 e ss.
[3] L. Guaglione, Il nuovo processo sommario di cognizione, cit., cap. 1, p. 41 e ss.
[4] F. Scaparro, Sicurezza delle relazioni familiari e ragioni del mediare, in Mediares, 1/2003, p. 39.
[5] E. Roppo, Il giudice nel conflitto coniugale, Bologna, 1981, p. 386.
[6] L. Guaglione, Il conflitto coniugale tra mediazione familiare e intervento giudiziale, in Mediares, Bari, 5/2005, p. 191 ss.
[7] E. Resta, Il linguaggio del mediatore e il linguaggio del giudice, in “Mediares”, Bari, 1/2003, p. 102.
[8] Il disegno di legge n. 2953 intitolato “Delega al Governo recante disposizioni per l’efficienza del processo civile” (presentato dal Ministro della Giustizia l’11 marzo 2015), approvato dalla Camera dei Deputati il 10 marzo 2016, che prevedeva “l’istituzione, presso i tribunali ordinari, delle sezioni specializzate “per la persona, la famiglia, ed i minori”, e la contestuale soppressione dei Tribunali per i minorenni, è stato sostanzialmente bocciato dal Commissario per i diritti umani del Consiglio d’Europa, il quale - in una lettera indirizzata al Presidente del Senato Grasso il 9 maggio 2017 – ha rilevato che l’eventuale riforma, se approvata dal Parlamento, urterebbe coi principi della giustizia minorile, svigorendo il sistema di protezione dei diritti dei soggetti minorenni e, contestualmente, metterebbe a rischio le capacità del nostro paese di adempiere, nell’ambito della protezione dei diritti dei minorenni, agli obblighi assunti in sede internazionale.
Nella stessa direzione si muove il recente il disegno di legge n.1406 presentato al Senato il 10 luglio 2019, intitolato Disposizioni in materia di soppressione dei tribunali per i minorenni, nonchè disposizioni in materia di istituzione di sezioni specializzate per la famiglia e per i minori presso i tribunali e le corti d'appello e di uffici specializzati delle procure della Repubblica presso i tribunali.
[9] L’avvocato, ove dotato di specifica formazione e preparazione professionale, può essere anche mediatore familiare, ma con una riserva. Al mediatore si richiede anche riservatezza e confidenzialità nel rapporto con entrambi i coniugi, sicchè l’avvocato che scelga di fare il mediatore di una coppia non può successivamente assumere la difesa tecnica di uno dei due coniugi, conoscendo i segreti dell’altro, scattando una inevitabile incompatibilità di ruoli.
[10] In applicazione di queste norme, nel 2015, sono stati definiti presso gli Uffici di stato civile 27.040 divorzi (pari al 32,8% del totale dei divorzi del 2015) e 17.668 separazioni (pari al 19,3% sul totale delle separazioni). Questi procedimenti si sono sommati ai procedimenti conclusi presso i tribunali (rispettivamente pari a 55.429 per i divorzi e 74.038 per le separazioni) facendo lievitare sensibilmente l’entità del fenomeno e, soprattutto, i divorzi.
[11] G. Impagnatiello, La mediazione familiare nel tempo della “mediazione finalizzata alla conciliazione” civile e commerciale, in Famiglia e Diritto, 5/2011, p. 528.
[12] Va considerato che il vigente codice di rito entrò in vigore in un contesto politico nel quale era massima l’esaltazione della giurisdizione come espressione dell’auctoritas dello Stato e del processo come luogo nel quale il giudice attua la funzione sovrana dello Stato di garantire la legalità.
[13] Nei progetti Paniz 1 e 2 (presentati nel 2003) ed anche nel testo unificato del 2005 (licenziato dalla Commissione giustizia della Camera dei Deputati l’8 febbraio 2005, intitolato “Disposizioni in materia di separazione dei coniugi e affidamento condiviso dei figli”), il giudice si limitava a prendere atto degli accordi intervenuti tra i genitori nel progetto di affidamento condiviso, purchè non palesemente contrari agli interessi dei figli, dovendo invece prendere provvedimenti solo in caso di disaccordo tra i genitori e tenendo conto delle rispettive proposte.
Invero, sia il progetto Tarditi, presentato il 30 maggio 2001, che le proposte di legge Paniz 1 e 2 valorizzavano il ricorso alla mediazione familiare, quale strumento idoneo messo a disposizione dei genitori per ritrovare una capacità comunicativa sufficiente e necessaria al mantenimento della co-genitorialità; si differenziavano tra loro per il fatto di prevedere un tentativo “facoltativo” ovvero “obbligatorio” di mediazione.
Quest’ultima previsione suscitò notevoli reazioni della dottrina e delle stesse associazioni dei mediatori familiari, sull’assunto che la spontaneità dell’adesione dei genitori al percorso mediativo costituisce presupposto indefettibile per la buona riuscita della mediazione stessa.
Il testo licenziato dalla Commissione giustizia della Camera dei Deputati in data 8 febbraio 2005 eliminava l’art. 709 bis c.p.c. sulla mediazione familiare obbligatoria (previsto dal testo Paniz), limitandosi a stabilire nell’art. 155 c.c. che i coniugi debbano concordare le modalità dell’affidamento condiviso in un “progetto di affidamento condiviso”, obbligatoriamente allegato alla domanda di separazione, del quale il giudice debba prendere atto, decidendo solo in caso di disaccordo.
Sennonchè il testo del d.d.l. n. 3537, poi definitivamente approvato il 24 gennaio 2006, non conteneva più alcun riferimento esplicito né al progetto di affidamento condiviso né alla mediazione familiare; dell’impianto originario si erano persi i pezzi strada facendo.
[14] Sotto quest’ultimo profilo giova ricordare che il disegno di legge n. 66 sull’affidamento condiviso (che si basava essenzialmente su uno studio condotto dall’associazione “Crescere Insieme”: v. M. Maglietta, Il figlio diviso, in Testimonianze, anno XLI (398), 111-125, 1998) si preoccupava - attraverso l’art. 155 ter c.c. - di fornire ai genitori, ove necessario, un supporto (centro familiare polifunzionale) per impostare correttamente un nuovo tipo di vita, accettando i necessari sacrifici non tanto per venire incontro ai desideri dell’altro, quanto per rispettare le esigenze del bambino. Il centro era stato pensato come unità in grado di offrire ogni genere di aiuto di cui la coppia possa necessitare: non solo mediazione, ma anche consulenza e terapia familiare. Centri di questo genere - o studi professionali con l’una o l’altra delle qualifiche - sono già attivi in Italia, per cui non esiste un concreto problema di disponibilità di competenze, ma appare, tuttavia, necessaria una legge istitutiva che ne disciplini caratteristiche e funzionamento.
[15] L’art. 4 del d.d.l. Pillon prevede che è gratuito solo il primo incontro di mediazione, mentre gli altri sono a carico delle due persone che si stanno separando.
[16] Sul tema cfr., più diffusamente, L. Guaglione, Il conflitto coniugale tra mediazione familiare e intervento giudiziale, cit., p. 191 e ss.; S. Mazzamuto, La mediazione nella tutela della famiglia, Torino, 2013.
