La sentenza esamina la condotta posta in essere dalla Giunta di un Comune - consistita nel deliberare l’intitolazione di un mausoleo al soldato, realizzato con il finanziamento regionale, al Generale Rodolfo Graziani (esponente del fascismo) e nell'organizzare una cerimonia pubblica per la sua inaugurazione - ed il suo inquadramento nella fattispecie delittuosa di apologia del fascismo, disciplinata dal comma 2 dell'art. 4 della dalla L. 654/1952.
La condotta oggetto di contestazione è stata analizzata in tutti i suoi aspetti ravvisando in essa, - in considerazione della natura istituzionale del soggetto agente, rappresentativo della collettività locale, della collocazione topografica del monumento (spazio pubblico, frequentato abitualmente da un numero indifferenziato e variegato di persone) -, la celebrazione di un esponente del regime fascista non i termini di una semplice difesa elogiativa che, in quanto tale, sarebbe stata espressione della libera manifestazione del pensiero, diritto costituzionalmente garantito e tutelato, bensì di esaltazione idonea, per gli elementi ripercorsi e caratterizzanti l’azione, ad offendere o almeno mettere in pericolo i valori democratici della Repubblica, bene giuridico tutelato dalla norma, determinando un pericolo concreto alla riorganizzazione del disciolto partito.
A tale conclusione il giudice è pervenuto inquadrando la fattispecie nell'ottica dell'interpretazione costituzionalmente orientata della norma e alla luce dei principi sanciti dalla Suprema Corte di Cassazione.
La Corte Costituzionale con la sentenza n. 1 del 1957, nel dichiarare la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 L. 645/1957 con riferimento alla violazione dell'art. 21 Cost., che tutela la libertà di manifestazione del pensiero, ha sancito che la condotta in concreto per integrare la fattispecie delittuosa dell'apologia del fascismo, senza violare il citato disposto costituzionale, deve consistere non in una pura e semplice difesa elogiativa del pensiero fascista, ma in una esaltazione tale da potere condurre alla riorganizzazione del disciolto partito espressione di quell’ideologia, cioè in una «istigazione indiretta a commettere un fatto rivolto alla detta riorganizzazione e a tal fine idoneo ed efficiente» .
L'interpretazione della norma in esame data dalla Corte è espressione del principio di offensività, in virtù del quale è possibile punire con sanzioni penali solo condotte idonee ad offendere o almeno mettere in pericolo il bene giuridico tutelato che, nel caso in esame, va individuato nella stabilità dell’ordine democratico della Repubblica.
Tale principio è stato ribadito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 74/1958 con la quale si è pronunciata sulla questione di legittimità costituzionale dell’ art.5 L. 645/1952, dichiarandone la manifesta infondatezza.
Anche la Suprema Corte di Cassazione è intervenuta in materia ed allineandosi all’orientamento della Corte Costituzionale ha affermato il seguente principio di diritto: "Alla stregua della precisazione contenuta nella sentenza n.1 del 1957 della Corte costituzionale l'apologia del fascismo, per costituire reato, deve consistere in un'esaltazione suggestiva tale da poter condurre alla riorganizzazione del disciolto partito fascista. L'apologia deve essere cioè idonea a determinare quel risultato; e per accertare tale idoneità, rifacendosi alla struttura del delitto tentato, cosi come configurato nell'art 56 cod. pen. occorre valutare se l'attività denunciata abbia provocato un 'concreto' pericolo di una riorganizzazione del disciolto partito" (Sez. 2, Sentenza n. 8506 del 31/01/1977 Rv. 136341).
Il giudicante ha poi richiamato, a sostegno delle conclusioni cui è pervenuto, una recente pronuncia giurisprudenziale con la quale è stato ritenuto che non ricorresse il reato nella fattispecie relativa all'impiego del "saluto romano", l'intonazione della "chiamata del presente" e l'utilizzo della croce celtica nel corso di una cerimonia commemorativa di alcuni defunti militanti nella R.S.I. ed in formazioni politiche di destra in successive fasi storiche (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 11038 del 02/03/2016 Rv. 269753).
In particolare, con la citata sentenza, la Cassazione escludendo che tali condotte non avessero alcuna concreta idoneità offensiva, essendo rivolte esclusivamente ai defunti in segno di omaggio ed umana pietà, ha sostanzialmente confermato il principio di diritto sancito dalla Corte Costituzionale e ribadito dalle più risalenti e citate pronunce della Suprema Corte.
